Art. 75 {Articolo non ammesso al "Visto" della Corte del conti }$
Giurisprudenza e Prassi
RIABILITAZIONE ED ESTINZIONE DEL REATO
L’art. 75, co. 1, lett. c), ultima parte, D.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (ratione temporis applicabile al caso di specie), nel far salva l'applicazione dell'art. 178 c.p. e dell'art. 445, co. 2, c.p.p., ossia la riabilitazione e l'estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta per decorso del termine di legge, presuppone che la riabilitazione e l'estinzione siano giudizialmente dichiarate, giacche' il giudice dell'esecuzione è l'unico soggetto al quale l'ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria (in termini, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7581).
D'altra parte, la giurisprudenza sia amministrativa che penale è concorde nel ritenere che il semplice decorso del prescritto periodo temporale non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell'esecuzione (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310; Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002 n. 11560).
VERIFICA REQUISITI MORALI DEL CEDENTE DEL RAMO D'AZIENDA
La cessione di un ramo d'azienda realizza una successione di alcuni elementi soggettivi, con la conseguenza che l'influenza negativa del cedente si esplica anche nei confronti del cessionario e, l'eventuale inquinamento della gestione, si riflette negativamente anche sull'attuale struttura dell'intera compagine societaria. Pertanto, la dichiarazione resa da un'impresa concorrente in una gara d'appalto, va espressamente riferita anche agli amministratori e direttori tecnici di altra impresa, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda, precedentemente alla partecipazione alla gara, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria. E cio', anche al fine di evitare possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative volte ad eludere precisi obblighi di legge, attraverso il ricorso a modificazioni soggettive, in grado di alterare il libero gioco della concorrenza.
L'art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999 (ora art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006), prevedendo requisiti di ordine morale, in linea di principio li riferisce al concorrente, senza che questi possa rispondere del fatto altrui. Una deroga espressa si ha per il requisito della lett. c) dell'art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999 (ora art. 38, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006). Per gli altri requisiti, occorre verificare caso per caso se la vicenda societaria sia volta ad eludere il possesso dei requisiti mediante fittizie modifiche soggettive delle parti. Si tratta allora di verificare, al di la' del velo della forma societaria, quale sia l'impresa che si esprime dietro di essa e, dunque, se la vicenda societaria (trasformazione, fusione, incorporazione), comporti estinzione o continuita' del soggetto privo dei requisiti morali; se la vicenda societaria è tale per cui in concreto risulti la sostanziale identita' del soggetto originario e di quello successivo, è evidente che il nuovo soggetto incorre nel difetto di requisiti morali del precedente, perche' la novita' soggettiva è solo formale, essendovi nella sostanza identita'. Se invece vi è una fusione per incorporazione, con estinzione del soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento di esso in un soggetto preesistente, senza continuita' con il soggetto estinto, non si puo' ritenere che il soggetto incorporante erediti il difetto di requisiti di ordine morale. Ovviamente resta ferma la responsabilita' patrimoniale, a fini previdenziali, del soggetto incorporante.
CESSIONE AZIENDA - VERIFICA REQUISITI SOGGETTI CESSATI
La finalità dell’art. 75 del DPR n. 554/99è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali si possa presumere una gestione non corretta dell’azienda, attraverso la verifica di parametri diversi, tra cui quello relativo alla personalità penale di amministratori e direttori; tale finalità è soddisfatta mediante il rilascio, da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale dell’impresa, di autocertificazioni ad hoc, che hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positività, l’incidenza delle condanne sulla moralità ed affidabilità, anche verificando la veridicità della dichiarazione.
Ciò si deduce agevolmente dall'ultimo inciso della norma, secondo cui l’impresa è ammessa, nonostante la presenza di condanne, (solo) qualora dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. Nel senso che in quei casi l’impresa è stata la vittima e non il complice dell’autore della condotta penalmente rilevante, e che ha posto in essere gli opportuni accorgimenti per dissociare la propria gestione da quella che sarebbe stata indotta dalla condotta sanzionata. Per altro, la gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l'azienda, ma può anche essere relativa ad una parte di essa, cioè un ramo, senza che venga meno quella connessione tra la gestione e la personalità penalmente colpevole.
Basti pensare che l’influenza negativa di un soggetto condannato ben può riverberarsi sul solo ramo e non sull’intera azienda, come nel caso dell’elemento dell’avviamento, nella specie, espressamente facente parte della cessione del ramo d’azienda del 15 giugno 2009.
Deve quindi ritenersi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione dell’intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi la sua influenza negativa.
Nel caso in esame, la mancanza di tale dichiarazione non può che essere considerata rilevante, considerato che il disciplinare espressamente considerava tra i soggetti cessati dalla carica gli amministratori ed i direttori tecnici delle imprese cedute, pretendendo, per essi, che i concorrenti attestassero il possesso dei requisiti morali.
ACQUISTO RAMO D'AZIENDA - DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI DELL'IMPRESA CEDENTE
L’art. 75, comma 1, lett. c) del citato D.P.R. 554/1999, nel testo applicabile al caso di specie e tutt’ora vigente in Sicilia, prescrive che non possono partecipare al confronto concorrenziale i soggetti i cui amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o direttori tecnici abbiano subito sentenze di condanna passate in giudicato o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti per reati che incidono sull’affidabilita' morale e professionale e precisa, altresi', che in ogni caso il divieto di partecipazione opera “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Invero, l’adempimento degli obblighi informativi imposti dal citato art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999, soddisfatto mediante il rilascio di autocertificazione ad hoc con le modalita' indicate nella determinazione n. 1/2010 di questa Autorita', consente all’amministrazione di poter agevolmente verificare l’insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa' ceduta ovvero di valutare l’incidenza di tali condanne sui requisiti di affidabilita' dell’impresa cessionaria anche in relazione alle misure da questa adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata posta in essere dal singolo amministratore o rappresentante dell’impresa cedente.
In conclusione appare legittima l’esclusione dalla procedura di gara di un’impresa che, avendo acquistato un ramo di azienda, ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dei soggetti – amministratori muniti di potere di rappresentanza e direttori tecnici – facenti parte della compagine societaria dell’impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, attestanti l’assenza di sentenze di condanna per reati incidenti sull’affidabilita', morale e professionale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. Costruzioni s.r.l. – Lavori di costruzione di nuovi loculi cimiteriali – Importo a base d’asta € 406.710,84 – S.A.: Comune di B. (PA).
PROJECT FINANCING - RTI – REQUISITI GENERALI POSSEDUTI DA OGNI IMPRESA SIN DA PRESENTAZIONE OFFERTA – REQUISITI SPECIALI – PROCURATI ANCHE SUCCESSIVAMENTE
Il principio secondo cui il promotore può non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell'inizio della fase selettiva, per procurarseli solo nell'imminenza dell'aggiudicazione, si riferisce ai soli requisiti tecnici ed economici, e non anche a quelli di ordine generale richiesti dall'art. 75 D.P.R. 554/1999. Pertanto, per questi ultimi vale il principio secondo cui devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto. Con riguardo poi alla partecipazione in forma associata, è jus receptum che i requisiti in questione devono essere posseduti e documentati da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento.
DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI NEL PROJECT FINANCING
In tema di project financing, stante l'autonomia e distinzione del procedimento (non selettivo) di individuazione del promotore rispetto alla successiva procedura (selettiva) di affidamento va ritenuto che l’accertamento dei requisiti soggettivi vada condotto con riferimento alla fase iniziale di quest’ultima, e quindi al momento della domanda di partecipazione alla stessa.
Tale conclusione è avallata anche dall'art. 99 del d.P.R. nr. 554 del 1999, laddove differenzia, sia pure ai fini del possesso dei soli requisiti tecnici ed economici, tra quanto l’impresa è tenuta a dimostrare ai fini dell’assunzione della veste di promotore e quanto invece deve documentare per l’ammissione alla successiva gara.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIDICITA' - SANZIONI APPLICABILI
In base all’art. 71 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa. Testo A), applicabile anche alle procedure di aggiudicazione (ai sensi del successivo art. 77-bis), le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicita' delle dichiarazioni sostitutive. Gli effetti negativi derivanti dal successivo art. 75 dello stesso decreto si producono quindi, a maggior ragione, nel caso – come quello in esame – in cui l’amministrazione abbia, non il fondato dubbio, ma la certezza della falsita' della dichiarazione resa dal privato, avendo in precedenza acquisito al proprio patrimonio informativo la relativa prova documentale. Al cospetto di tale situazione la Provincia avrebbe manifestamente violato il principio di non aggravamento qualora avesse disposto – siccome preteso dall'appellante - un’apposita istruttoria sul punto: siffatto controllo invero non avrebbe potuto avere un esito difforme da quello gia' eseguito.
In ordine alla pretesa illegittimita' della richiesta di presentare il certificato dei carichi pendenti è poi dirimente osservare, sul piano processuale, che il bando di gara - che imponeva l’obbligo per le imprese partecipanti di produrre detto certificato o una dichiarazione sostitutiva - non è stato impugnato dall’appellante e, dunque, a fronte della maturata inoppugnabilita' in parte qua dell’atto inditivo, non puo' venire in rilievo l’invocazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell'incameramento della cauzione prevista dall'art. 10, comma 1, L. 109/1994 è applicabile per il dato formale dell'inadempimento rispetto ai doveri di lealta' nelle trattative.
La escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.
In caso di difformita' tra le dichiarazioni rese da un concorrente in una gara di appalto, risultato poi aggiudicatario, e la prova del relativo contenuto, l'art. 10 comma 1 quater, L. 109/1994 prevede come conseguenze automatiche l'esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e la segnalazione alla Autorita' di Vigilanza sui Lavori Pubblici.” (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933).
A tale orientamento esegetico, che trova riscontri nelle determinazioni dell’Autorita' di settore (si veda la determinazione dell'Autorita' di vigilanza dei lavori pubblici n.10/2002 del 29 maggio 2002), il Collegio reputa di dover aderire.
Proprio questa lettura del paradigma legislativo giustifica d'altronde la legittimita' dell'art. 27, comma 2, lett. r), s) e t), del D.M. 20 gennaio 2000, n. 34, in base al quale le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di comunicare al casellario informatico tutti i provvedimenti di esclusione adottati, tutte le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara nonche' tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
CAUSE DI ESCLUSIONE - SENTENZE PENALI DI CONDANNA
Il procedimento di verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando di gara al quale puo' conseguire l’annullamento dell’atto di aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario costituisce un segmento procedimentale connesso alla procedura concorsuale di cui il soggetto partecipante ha piena consapevolezza.
Ne deriva che, atteso lo stretto collegamento esistente tra l’anzidetta fase di verifica dei requisiti e la procedura di gara, la prima non puo' che considerarsi parte integrante della seconda con la conseguenza che nessun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento incombe sulla stazione appaltante.
In caso contrario l’adempimento previsto dall’art.7 della L. n 241/1990 assumerebbe un valore, esclusivamente, formale e quindi non piu' rispondente a quelle esigenze di tutela effettiva della partecipazione del privato al procedimento amministrativo a cui la norma è sicuramente preposta.
L’art. 75/1°c lett.c) del D.P.R. n. 554/1999 prevede il divieto di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e di stipula dei contratti per i soggetti, imprenditori, amministratori di societa', direttori tecnici, cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando, che abbiano riportato condanne per reati incidenti sulla loro affidabilita' morale e professionale, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti e misure di dissociazione dai suddetti comportamenti.
MORALITÀ PROFESSIONALE – CONDANNE RILEVANTI
L’articolo 75 c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 non individua in modo specifico i delitti per i quali la condanna in via definitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento che deve sorreggere il contratto con l’impresa aggiudicataria dei lavori e che la determinazione in concreto di quali condanne ritenere rilevanti ai fini che qui interessano è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. E’ tuttavia incontestabile che il conferimento del relativo giudizio all’Amministrazione debba rivelarsi armonico con criteri prudenziali cosi' da legittimare il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A. (C.d.S, V, 12 aprile 2007, n. 1723). E’ legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di una gara pubblica qualora i responsabili (rappresentante legale e direttore tecnico) della societa' aggiudicataria siano stati condannati con sentenza passata in giudicato, per delitti contro la Pubblica Amministrazione.
Relativamente alla sospensione condizionale della pena, reclamata come ulteriore circostanza dirimente a favore dell’aggiudicazione, è sufficiente rilevare che l’istituto concerne solo l’esecuzione della condanna, ma non incide sulla rilevanza della medesima.
VERIFICABILITA' REQUISITI DI ORDINE GENERALE
La previsione contenuta nel bando di gara, secondo la quale le dichiarazioni da rendersi nella domanda di partecipazione sono successivamente verificabili, consente alla stazione appaltante di verificare l’esattezza dei dati esposti nella domanda; non comporta un onere di verifica ed accertamento integrativo dei dati offerti dall’interessato sul quale invece grava l’onere di completezza e chiarezza nella stesura della domanda e nella indicazione dei dati richiesti (C.d.S. IV 21.1.1997 n. 34).
CONTENZIOSO IN ATTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
La clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacita' dell’imprenditore ad acquisire la qualita' di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, cosi' che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124). Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa economica e di liberta' di impresa. La semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilita' dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalita' di penalizzazione.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE EX ART. 38 DEL COD. APP. - MORALITA' PROFESSIONALE
Con l' art. 38, co. 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici il legislatore nazionale non ha inteso riscrivere in senso piu' restrittivo le norme di cui ai previgenti artt. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e 17 del D.P.R. n. 34 del 2000. Ha inteso invece, in linea con la disciplina previgente, esercitare facolta', stabilita al paragrafo 2 dell’art. 45 della menzionata direttiva 2004/18/CE, di prevedere cause preclusive ulteriori rispetto a quelle obbligatorie di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo, anche estendendo la sfera dei reati rilevanti a quelli che interessano altri Stati membri della Comunita' europea o la stessa Comunita'. Quanto alla dizione “in danno dello Stato”, essa non va letta isolatamente, ma nel contesto della piu' ampia dizione “reati gravi in danno dello Stato (…) che incidono sulla moralita' professionale”; contesto in cui appare evidente che quanto rileva non è di certo il soggetto passivo (Stato o Comunita') del reato, bensi' l’idoneita' di qualsiasi reato ad incidere sulla moralita' professionale del soggetto che intenda partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilita' - in ragione della capacita' offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati.
E' pacifico orientamento giurisprudenziale che, eccettuati i reati indicati testualmente, circa i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralita' professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalita' di commissione del reato (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723).
DOCUMENTAZIONE DI GARA NON IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA - CONSEGUENZE
Un documento prodotto in copia informale nell’ambito di una procedura di gara in cui risulta stabilita la produzione in originale o in copia autentica, è semplicemente un documento non prodotto, senza che sia possibile per la stazione appaltante indagare sulle ragioni di una simile difformita' nei confronti del paradigma prefigurato, ed a fronte della mancata impugnazione della clausola di gara che prescriveva siffatta formalita': clausola che, percio', è indubbio dovesse essere osservata (C.d.S., Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458). La conclusione ora esposta va ritenuta senz’altro applicabile anche al caso, relativo alla produzione di un documento in copia conforme, anziche' in originale (come prescritto in via esclusiva). Si è osservato al riguardo che una tale conclusione non muta neppure a fronte della successiva (e tardiva) produzione dell’originale del documento. Invero, la produzione postuma di un documento non ha mai l’effetto di sanare in via retroattiva la causa di esclusione, in quanto altrimenti si darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole dettate a garanzia dell’imparzialita' della procedura e si snaturerebbe la stessa fisionomia delle pubbliche gare (C.d.S., Sez. V, n. 5458/2008, cit.).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA EX ART. 75 DPR 554/1999
Come è stato di recente sottolineato dalla Sezione prendendo spunto dal decreto legislativo n.163 del 2006, sostitutivo dell’art. 75 del dpr n.554 del 1999 e dell’art. 17 del d.p.r. n.34 del 2000, la volonta' del legislatore è quella di assumere come destinatari delle relative disposizioni tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008 n.36). La norma si riferisce ai legali rappresentanti, direttori tecnici ed amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ai direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente. Si riferisce anche agli institori atteso che, ai sensi dell’art. 2203 cod. civ., l’institore è colui che è preposto dal titolare all’esercizio di impresa commerciale con posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, cosicchè deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione in parola (Cons. Stato Sez. V, n.36/2008 cit.). Inoltre non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avranno con la PA a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralita' ma siffatto obbligo sorge dalla necessita' di dovere dimostrare l’affidabilita' dell’intera impresa che entrera' in rapporto con l’Amministrazione. Diversamente non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralita' atteso che gli stessi non hanno piu' modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.
FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - CONSEGUENZE
Per indirizzo giurisprudenziale univoco, la riscontrata falsita' della dichiarazione sostitutiva determina, ai sensi dell' art. 75 del D.P.R. 445/2000 (secondo cui «il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera») l’esclusione dalla gara del concorrente (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 6 dicembre 2005, n. 4160; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 giugno 2005, n. 4938).
Ne consegue che legittimamente è stata esclusa da una gara la ditta a seguito dei controlli effettuati dalla stazione appaltante in merito ai requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice cit. nonche' al controllo (previsto dallo stesso art. 38, comma 3, nonche' dall’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000) della veridicita' delle dichiarazioni sostitutive rilasciate dal legale rappresentante dell’impresa ricorrente, nelle quali si attestava il possesso di tali requisiti.
DECRETO PENALE DI CONDANNA - OMESSA DICHIARAZIONE
Come sostenuto dall’Autorita' con la Determinazione n. 13/2003, nonostante l’art. 75, del D.P.R. n. 554/1999, non menzioni, nella lett. c), le condanne inflitte con decreto penale, facendo esplicito riferimento solo a quelle riportate con sentenza di condanna passata in giudicato e di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p, il concorrente, tuttavia ha l’obbligo di dichiarare, in sede di offerta, anche le condanne riportate con decreto penale. Difatti, assume l’Autorita' in conformita' all’indirizzo giurisprudenziale, “le condanne che incidono sull’affidabilita' morale e professionale, indipendentemente dalla modalita' di irrogazione della sanzione, stante la formula generica adoperata dall’art. 75, consentono all’Amministrazione una lata valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorchè questa sia estranea alla qualita' dell’imprenditore. Dal che consegue l’obbligo per il partecipante alle gare di dichiarare anche i decreti penali di condanna”.
Ne discende che, nel caso di specie, l’impresa istante avrebbe dovuto indicare nella dichiarazione a corredo dell’offerta la sussistenza a carico del legale rappresentante di un decreto penale di condanna, incorrendo pertanto, in ragione della propria condotta omissiva, in una dichiarazione mendace.
Nel caso in cui la dichiarazione richiesta e resa ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. risulti non veritiera trova applicazione, innanzitutto, l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, secondo il quale, fermo restando quanto previsto relativamente alle sanzioni penali, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. Di qui la legittimita' dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della S.A., dato che nella specie il “beneficio conseguito”, in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa, è propriamente costituito dall’aver partecipato alla gara e dall’aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. Inoltre, trattandosi di dichiarazione mendace, sussiste anche l’obbligo di segnalazione a questa Autorita', ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater della legge n. 109/1994, nel testo coordinato con la Legge Regionale della Sicilia n. 7/2002 e s.m.
Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla Lanieri Costruzioni - lavori di manutenzione ordinaria delle condotte adduttrici e reti idriche a servizio del centro abitato di M. e delle Frazioni - Importo euro 121.000,00; S.A. Comune di M. (PA).
VERIFICA REQUISITI GENERALI - GRAVI INFRAZIONI
Circa le modalita' di accertamento del requisito della regolarita' contributiva, non si puo' non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarita' contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell'art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210 , cosi' come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell'art. 3, comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (sul ruolo e l'importanza nella disciplina degli appalti pubblici del predetto certificato di regolarita' contributiva vedasi: Cons. Stato, V, 1 agosto 2007 n. 4273). Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarita' contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell'art.75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.
Sono esclusi dalla partecipazione agli appalti pubblici di lavori, secondo l’art. 75, comma 1, lettera e) del D.P.R. 554/1999, i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici.
Nel settore previdenziale, devono ritenersi “gravi” tutte le inadempienze delle imprese rispetto agli obblighi previdenziali, salvo che non siano riscontrate adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazione da parte di organi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione. Inoltre l’infrazione si intende debitamente accertata ai sensi del citato articolo 75 qualora sia stata accertata dai competenti organi previdenziali, salva l’ipotesi di impugnazione giudiziaria da parte dell’interessato degli atti di accertamento.
RITARDO PAGAMENTO CONTRIBUTI PREVIDENZIALI
Un mero ritardo del versamento dei contributi previdenziali non puo' essere considerata una circostanza rientrante nella fattispecie indicata dall’articolo 75 del DPR 21 dicembre 1999 numero 554.
DICHIARAZIONE - ASSENZA CARTA IDENTITA'
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 75 comma 1 del DPR 554/1999 relativo alla dimostrazione dei requisiti di moralita' professionale, emerge dalla documentazione di gara che alla dichiarazione resa dal direttore tecnico della mandataria controinteressata soc. GAMMA non è stata allegata la copia fotostatica del documento di identita' di quest’ultimo, secondo quanto invece prescritto a pena di esclusione dall’art. 5 del disciplinare di gara in conformita' all’articolo 38 del DPR 445/2000, nel caso in cui (come quello di specie) il dichiarante non abbia inteso sottoscrivere la dichiarazione dinanzi al dipendente addetto della PA.
Le parti resistenti hanno ex adverso sostenuto che tale copia fotostatica si sarebbe probabilmente smarrita dopo le operazioni di gara e che comunque si tratterebbe di doglianza inammissibile per mancata proposizione di querela di falso, in relazione a quanto diversamente attestato nel verbale di gara (da equiparare all’atto pubblico ex art. 2100 c.c.).
In contrario, parte ricorrente ha peraltro correttamente osservato che nel predetto verbale non risulta affatto una esplicita attestazione del pubblico ufficiale dichiarante circa l’avvenuta produzione del documento di cui si discute, per cui nell’acclarata mancanza di quest’ultimo, sarebbe stato onere delle controparti ex art. 2697 c.c. dare a loro volta elementi di prova circa l’avvenuta produzione della fotocopia agli atti di gara da parte del direttore tecnico della soc. GAMMA.
Circa le conseguenze della difettosa procedura di autodichiarazione prevista dall’articolo 38 del DPR 445/2000 il collegio condivide la giurisprudenza indicata nel ricorso, con riferimento alla pronuncia n. 52/06 della V sezione del Consiglio di Stato, che ha escluso l’ammissibilita' di alcuna forma equipollente alla previsione di semplificazione amministrativa in questione; ne deriva che la difformita' della singola dichiarazione dalle modalita' sopradescritte determina a carico della ditta responsabile conseguenze espulsive dalla competizione, con particolare riguardo al caso di specie ove tali conseguenze erano state peraltro esplicitamente preannunciate nel disciplinare di gara, rimasto sul punto illegittimamente disapplicato.
DICHIARAZIONI - ARROTONDAMENTI DELLE OFFERTE
Varie volte la giurisprudenza, anche di questo Consiglio, ha ritenuto la necessita' di un’interpretazione assai rigorosa degli obblighi di dichiarazione derivanti dall’art. 75 del DPR 554/99, per assicurarne la massima applicazione.
Il Collegio, tuttavia, reputa che vada individuato un preciso limite anche alla c.d. interpretazione teleologicamente estensiva – che, se portata alle piu' estreme conseguenze, permetterebbe all’interprete di forgiare un sistema giuridico del tutto avulso da quello risultante dal diritto positivo – e che non sia percio' consentita l’individuazione di oneri ulteriori a quelli risultanti dalle norme vigenti, per quali interpretate dalle previsioni del bando e del disciplinare di gara.
Conseguentemente, assodato che l’esigenza di rendere una dichiarazione negativa sull’esistenza di soggetti cessati nel corso dell’ultimo triennio non si ricava da alcuna disposizione di legge ne' consegue ad alcuna espressa previsione della lex specialis di gara, si deve escludere che tale onere possa interpretativamente essere creato dall’interprete, senza dar luogo a un irrazionale aggravio delle condizioni per la partecipazione alla gara e a una violazione del paritario affidamento che ogni concorrente deve poter avere sulla completezza degli oneri posti dalla lex specialis.
Questo Consiglio inoltre, ha avuto modo di precisare che, in assenza di alcun obbligo o divieto di legge e stante il carattere convenzionale delle medie, non è illegittima la previsione del bando di gara che preveda l’arrotondamento, ovvero il troncamento, della media ai fini dell’individuazione dell’offerta aggiudicataria; ne deriva, tuttavia, che siffatte operazioni di alterazione del puro risultato matematico possono e debbono compiersi in quanto siano previste da una specifica clausola di bando, nel caso in esame mancante, e non gia' in quanto arbitrariamente poste in essere dal seggio di gara.
Invece in assenza, come nella specie, di siffatte clausole nella lex specialis della gara, la media va calcolata senza arrotondamenti o troncamenti, con tutte le cifre decimali rilevanti secondo le specifiche circostanze di gara (nella specie, almeno fino alla terza cifra decimale, ossia una in piu' di quelle indicate dagli offerenti e diversa da zero).
REVOCA SOA DOPO LA SCEDENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE
Il provvedimento con il quale l’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici revoca l'attestazione SOA ottenuta in violazione dell'art. 17 d.P.R. n. 34 del 2000 è da intendersi tecnicamente di annullamento. In ragione dell'intervenuto annullamento dell'attestazione SOA, l'atto di aggiudicazione è da considerarsi ab origine illegittimo, poiche', in assenza di tale qualificazione, l'impresa non avrebbe potuto partecipare alla gara e, comunque, nel caso di presentazione dell'offerta ne sarebbe stata esclusa ( T.A.R. Lombardia M., sez. III, 01 dicembre 2005 , n. 2977).
Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione posto in essere dalla Stazione Appaltante è quindi legittimo.
Ne' sulla gara puo' influire il successivo rilascio della attestazione. I requisiti per la partecipazione alle gare devono, infatti, essere posseduti al momento della presentazione della gara, ne' puo' valere una sanatoria successiva. Il possesso dei requisiti da parte delle imprese per partecipare alle gare di appalto ad evidenza pubblica deve essere valutata con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 28 dicembre 2006 , n. 8182; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 marzo 2006 , n. 2545).
La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l'escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che, non risultando le dichiarazioni rese dall'aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l'Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell'impresa dalla procedura. In altre parole, la escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facolta' di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilita' di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformita' da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184)
Qualora l'annullamento dell'attestazione Soa, oppure il venire in evidenza di uno dei casi di applicazione dell'art. 75 comma 1 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, intervengano dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte va escluso il concorrente dalla gara, va escussa la relativa cauzione provvisoria e va segnalato il fatto all'Autorita' per le valutazioni di sua competenza (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 19 maggio 2003 , n. 802).
CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI MORALI - DISSOCIAZIONE
L’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 elenca i cosi' detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l’impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un contratto pubblico. Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l’imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilita' morale e professionale e che l’impresa partecipante non utilizzi, ne' abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti attinti da tali condanne penali. L’articolo 75 è direttamente applicato mediante il rilascio di autocertificazioni ad hoc da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale della impresa. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positivita', l’incidenza delle condanne sulla moralita' ed affidabilita' anche verificandone la veridicita' della dichiarazione. Un ultimo effetto corollario è dato dalla responsabilita' penale da cui sono assistite le dichiarazioni mendaci stesse.
Il Collegio ritiene che è legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa cessionaria di ramo d’azienda ove, in capo alla cedente, risulti essersi realizzata la causa impeditiva di cui all'art. 75 comma 1 lett. h), D.P.R. n. 554 del 1999.
La finalita' dell’articolo 75 è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali si possa presumere una gestione non corretta della azienda attraverso la verifica di parametri diversi, tra cui quello che qui ci interessa relativo alla personalita' penale di amministratori e direttori. Cio' si deduce agevolmente dall'ultimo inciso della norma, secondo cui l’impresa è ammessa nonostante la presenza di condanne qualora dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Cio' significa che l’impresa è stata piuttosto la vittima che il complice della condotta penalmente rilevante e che ha posto in essere gli opportuni accorgimenti per dissociare la propria gestione da quella che sarebbe stata indotta dalla condotta sanzionata. Per altro, la gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l'azienda, ma puo' anche essere relativa ad una parte di essa, ovvero il ramo, senza che venga meno quella connessione tra la gestione e la personalita' penalmente colpevole. Si pensi all’elemento dell’avviamento il quale ben puo' essere connesso non alla impresa in generale, ma ad un suo ramo (nel caso ad esempio di impresa con ramo di produzione e ramo di commercializzazione al dettaglio) e nel cui caso l’influenza negativa di un soggetto condannato ben puo' riverberarsi, addirittura, sul solo ramo e non sull’intera azienda.
Questa considerazione permette di ritenere quindi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi anche nell'attualita' la sua influenza negativa.
Se la cessione di ramo di azienda realizzasse una crasi automatica tra le due imprese cio' si esporrebbe a comportamenti elusivi dell’articolo 75 citato.
REQUISITI MORALI - APPLICAZIONE DELLA PENA SU RICHIESTA
Nei casi di applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi del citato art. 445, comma 2, del codice di procedura penale, pur operando “ope legis”, in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (Cass. pen. Sez. I, 7.7.2005, n. 32801; 5 febbraio 2004, n. 10028).
In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 del codice di procedura penale pronunciata per un reato che incide sull’affidabilita' morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce, dunque, una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 554 del 1999.
La Societa' appellante, pertanto, affermando la inesistenza nei suoi confronti (delle persone preposte ai suoi organi rappresentativi e tecnici) di sentenze penali di condanna o di sentenze pronunciate ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ha effettuato una falsa dichiarazione che le ha consentito di partecipare alla gara alla quale non avrebbe dovuto partecipare, a norma del combinato disposto costituito dal comma 1, lettera c e dal comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 che, disponendo le cause di esclusione dalla gara dei concorrenti, i cui organi amministrativi o tecnici siano incorsi in condanne penali, pongono l’onere a carico delle imprese concorrenti di dichiarare la inesistenza delle stesse.
L’accertamento della falsita' della dichiarazione, rendendo chiara l’esistenza della preclusione stabilita dal comma 1, lettera c, dell’art. 75, non poteva che comportare l’esclusione dalla gara.
Analoghe considerazioni possono farsi con riferimento al decreto penale di condanna pronunciato per un reato di natura ambientale, in quanto anche tale fattispecie deve farsi rientrare nell’ipotesi di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 157/95 perchè, come rilevato dal giudice di primo grado, dalla scelta di non opporsi al decreto penale di condanna non puo' trarsi l’inapplicabilita' della citata norma ma, semmai, cio' puo' portare ad una specifica valutazione dei fatti contestati che, nella fattispecie, deve, peraltro, ritenersi irrilevante.
ATI E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. a) del D.P.R. 21/12/1999 n°554, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. Ora, com’è noto, i requisiti di ammissione ad una gara finalizzata all’aggiudicazione di un contratto pubblico devono sussistere sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione.
Nel caso di specie, è indubitabile che l’aggiudicataria, alla data di presentazione dell’offerta versasse in una situazione che, in base alla richiamata norma regolamentare, non le consentiva di partecipare alla gara, ne deriva che è fondata la censura con la quale la ricorrente lamenta che il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario non avrebbe potuto partecipare alla gara, posto che, al momento della presentazione dell’offerta concernente la fase relativa alla procedura negoziata, una delle societa' che lo costituivano, era soggetta a concordato preventivo.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SUI CONVIVENTI
Nel caso di specie, il disciplinare di gara, nella previsione concernente la documentazione da inoltrare per la partecipazione alla gara, indica tra le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' quelle riferite all’art. 75 comma 1 dalla lett. “a” ad “h” del D.P.R. n. 554/1999, nonche' quella attestante l’inesistenza, negli ultimi 5 anni, dell’estensione al concorrente degli effetti di misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge n. 1423/1956 irrogate a conviventi.
Ed il medesimo disciplinare, con norma appena successiva a quella richiamata, prescrive che le dichiarazioni sostitutive relative alla fattispecie di cui alla lettera “b” dell’art. 75 comma 1 del D.P.R. n. 554/1999 (riguardante la non pendenza di procedimenti di applicazione di misure di prevenzione) e quella di cui alla lettera “b” del suddetto punto 3 del disciplinare (relativa all’inesistenza dell’estensione degli effetti di misure di prevenzione) devono essere rese “anche dai soggetti previsti dall’art. 75 comma 1 lett. “b” e “c” del D.P.R. n. 554/1999”.
Dunque, dalle richiamate previsioni della normativa di gara, dettate a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, deriva che le dichiarazioni di non pendenza di procedimenti di applicazione di misure di prevenzione e di non estensione degli effetti delle stesse irrogate a conviventi devono riguardare anche i soggetti cessati dalla carica, e cio' per l’espresso e chiaro richiamo operato dalla lex specialis alla lett. “c” dell’art. 75 comma 1 del D.P.R. n. 554/1999 che i detti soggetti contempla.
VERIFICA REQUISITI - SOSPENSIONE DI UN ANNO DALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
La sospensione di un’impresa dalla partecipazione alle gare, a seguito del controllo sulla veridicita' delle dichiarazioni dal quale la stazione appaltante accertava l’esistenza di una condanna penale a carico del legale rappresentante non indicata nella dichiarazione e relativa a reati incidenti sulla moralita' professionale, ha decorrenza dalla data in cui l’Autorita' dispone la sospensione.
L’art 48 del codice dei contratti pubblici ha affermato espressamente che, a seguito delle procedure di verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara, quando le stazioni appaltanti richiedano la presentazione della documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
In conclusione, l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente, per cui il momento di decorrenza del periodo di sospensione dalla partecipazione alle gare sarebbe quello del termine di presentazione della offerta è assolutamente priva di fondamento, la irragionevolezza della interpretazione sostenuta è confermata altresi' dalla evidente disparita' di trattamento che potrebbe provocare la decorrenza degli effetti del provvedimento dal termine di scadenza della domanda di partecipazione, in relazione alla possibile diversa durata del procedimento amministrativo presso l’Autorita' di Vigilanza.
CESSIONE RAMO D'AZIENDA - DICHIARAZIONE DEI REQUISITI
L’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 elenca i cosi' detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l’impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un contratto pubblico. Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l’imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilita' morale e professionale e che l’impresa partecipante non utilizzi, ne' abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti attinti da tali condanne penali.
La prescrizione posta dall’articolo 75 è soddisfatta mediante il rilascio, da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale della impresa, di autocertificazioni ad hoc. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positivita', l’incidenza delle condanne sulla moralita' ed affidabilita' anche verificandone la veridicita' della dichiarazione.
Le dichiarazioni rese dalla impresa devono essere espressamente riferite anche agli amministratori e direttori tecnici di un’impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa, in quanto i requisiti soggettivi (negativi) propri della impresa cedente si trasmettano alla impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi.
Deve quindi ritenersi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi la sua influenza negativa.
Una contraria tesi comporterebbe una facile elusione dei divieti di partecipazione, in violazione della disposizione contenuta nel citato art. 75 D.P.R. 554/1999, secondo cui “In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara …”. Infatti, nell’ipotesi di cessione di ramo di azienda, sussiste il rischio del permanere dell’influenza di eventuali cedenti privi dei requisiti di affidabilita', con violazione del divieto nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.
DURC COMPROVANTE LA DICHIARAZIONE DI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
Ritiene il Collegio che non sia necessario disporre attivita' istruttoria per verificare l’esatto stato della fotocopia del documento di riconoscimento prodotto in sede di gara, considerato che, anche in ipotesi di poca chiarezza di tale atto, a fronte dell’incontestato fatto che la fotocopia del documento di riconoscimento era stata comunque prodotta, la commissione di gara non avrebbe potuto escludere la societa' ricorrente ma, eventualmente, chiedere la regolarizzazione del documento presentato.
Nel caso di specie deve essere valutato se la produzione di un DURC, valido ai sensi dell’art. 19 comma 12 bis della legge n. 109/1994, renda non piu' necessaria la verifica del possesso della regolarita' contributiva dichiarata in conformita' alla previsione dell’art. 75 lett. e) del D.P.R. n. 554/1999. Il problema non è pertanto quello della individuazione del momento in cui deve essere verificata la regolarita' contributiva richiesta dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, in ordine al quale si è pronunziata la condivisibile giurisprudenza richiamata nel ricorso, ma se la produzione di un DURC, entro il periodo di sua efficacia, sia utile al solo fine della partecipazione alla gara ovvero se sia anche idoneo a comprovare la posizione di regolarita' contributiva di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Sul punto ritiene il Collegio che le disposizioni normative che hanno regolato le modalita' di presentazione ed il periodo di validita' del DURC, per i casi per i quali trovano applicazione, non possano ritenersi irrilevanti rispetto alla disciplina dettata con il D.P.R. 554/1999, e sarebbe poco ragionevole ritenere che il medesimo documento sia idoneo a comprovare la regolarita' contributiva ai fini della partecipazione ad una gara, ma non a suffragare la dichiarazione di regolarita' effettuata dall’impresa nella stessa gara.
In definitiva una volta che il Legislatore ha normato lo spazio temporale entro il quale un DURC deve ritenersi valido, la sua efficacia non puo' non valere sotto tutti i profili per i quali viene in rilievo nell’ambito di una gara.
DICHIARAZIONE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E SUI REQUISITI MORALI
La prescrizione di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 ha carattere di ordine pubblico, con la conseguenza che i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e le connesse cause di esclusione ivi indicati sono inderogabili, giacchè la “ratio legis” è quella di prevedere come contraente dell’ente pubblico una societa' i cui titolari, amministratori o direttori tecnici in carica o cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando siano persone affidabili dal punto di vista della moralita' professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravita', i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell'attivita' amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici.
Da cio' deriva la necessita' di un’interpretazione particolarmente rigorosa della norma, che ne assicuri la massima applicazione, in conformita' al citato consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in tema di requisiti morali e di produzione documentale per la partecipazione a gare di appalto, le certificazioni penali devono riguardare, ai sensi del sopra richiamato art. 75, tutti i soggetti, amministratori e direttori tecnici delle societa' partecipanti, in carica ovvero cessati, durante l’intero triennio antecedente la pubblicazione del bando.
Ne' l’eventuale sussistenza di problemi di effettuazione di dichiarazioni e di produzione documentale puo' ritenersi sufficiente ai fini della giustificazione di una deroga al precetto di cui al piu' volte richiamato art. 75; diversamente opinando si priverebbe, infatti, di spazio applicativo la disposizione nella parte in cui è riferita ai soggetti comunque cessati dalla carica.
In particolare, la tesi sostenuta dall’ATI ricorrente – secondo la quale la dichiarazione di insussistenza di condanne dovrebbe limitarsi al periodo di titolarita' della carica/ruolo operativo presso l’impresa partecipante alla gara – escluderebbe eventuali condanne che ben potrebbero verificarsi successivamente alla cessazione ma per fatti commessi nell’esercizio delle funzioni di amministratore nel triennio preso in considerazione.
DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI CESSATI A PENA DI ESCLUSIONE
E’ legittima, nel caso di specie, l’esclusione di un’impresa che non ha presentato la dichiarazione relativa ai precedenti e pendenze penali e di prevenzione di un soggetto cessato dalla carica di direttore tecnico. Secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, “la/e dichiarazione/i sostitutiva/e relative alle fattispecie di cui alle lettere b) e c) dell'art. 75, comma 1, del d.P.R. 554/1999 e s.m. e quelle di cui alle lettere b) e c) del precedente punto 3) deve/devono essere rese anche dai soggetti previsti dall'art. 75, comma 1, lettere b) e c) del d.P.R. 554/99 e s.m.”, nell'ambito di tali soggetti sono compresi i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata, la societa' va esclusa in quanto in presenza di tali disposizioni di gara è da escludere che il documento in questione possa essere sostituito dalla dichiarazione dall'amministratore in carica, in base all'art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.
Il canone ermeneutico tendente a favorire l'ampliamento della platea dei concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l'interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non puo' comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante. L'art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, concernente il completamento ed i chiarimenti sul contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti, non puo' essere utilizzato per supplire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DICHIARAZIONI
In tema di gara per l'affidamento di appalti di lavori pubblici, l'art. 75 Dpr 554/1999 impone la produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti per dimostrare l'insussistenza delle condizioni previste dalle lett. b) e c) del comma 1, ma non esclude la facoltà di attestare con l'autocertificazione l'assenza di precedenti penali e di procedimenti pendenti, anche se relative a terzi.
Ed invero, pretendere, ai fini dell'ammissione alla gara di un'impresa societaria, l’acquisizione di una dichiarazione resa da un soggetto cessato dalla carica e che potrebbe nutrire motivi di astio a causa della risoluzione del rapporto con la società equivarrebbe a sottomettere quest'ultima, per la propria operatività nel campo degli appalti pubblici, ad un soggetto estraneo e non più responsabile il quale, a proprio piacimento, potrebbe (o meno) nei tre anni successivi alla cessazione rifiutare di rilasciare la dichiarazione in questione, a seconda del comportamento gradito (o meno) dell'ex datore di lavoro .
Si è peraltro osservato che le dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali di cui all'art. 75 comma 1 lett. c) Dpr 554/1999 degli amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica sono da questi rese non nel proprio interesse, bensì nell'interesse dell'impresa concorrente, ragion per cui, per evitare l'esclusione, il legale rappresentante dell'impresa partecipante ha l'onere di rendere le dichiarazioni in questione, in loro vece, applicando le prescrizioni contenute all'art. 47 commi 1 e 2, Dpr 28 dicembre 2000 n. 445, in tema di dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà.
VERIFICA REQUISITI MORALI DEI SOGGETTI CESSATI E DEGLI INSTITORI
Il procedimento di verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando di gara al quale può conseguire l’annullamento dell’atto di aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario costituisce un segmento procedimentale connesso alla procedura concorsuale di cui il soggetto partecipante ha piena consapevolezza. Ne deriva che atteso lo stretto collegamento esistente tra l’anzidetta fase di verifica dei requisiti e la procedura di gara, la prima non può che considerarsi parte integrante della seconda con la conseguenza che nessun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento incombe sulla stazione appaltante. In caso contrario l’adempimento previsto dall’art.7 della L. n 241/1990 assumerebbe un valore, esclusivamente, formale e quindi non più rispondente a quelle esigenze di tutela effettiva della partecipazione del privato al procedimento amministrativo a cui la norma è sicuramente preposta.
Venendo ai profili sostanziali sopra richiamati, si osserva che l’art. 75 lett. c) del D.P.R. n. 554/1999 prevede il divieto di partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e di stipula dei contratti per i soggetti, imprenditori amministratori di società, direttori tecnici, cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando, che abbiano riportato condanne per reati incidenti sulla loro affidabilità morale e professionale, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti e misure di dissociazione dai suddetti comportamenti. Ora non è dubbio che la norma in esame si diriga tanto agli amministratori di società muniti di potere di rappresentanza quanto a coloro che esercitino tale ruolo in forza di una procura speciale appositamente rilasciata, poiché anche nei confronti di tali soggetti sussiste, in definitiva, una precisa responsabilità in ordine alla conduzione della compagine societaria. L’estensione alle imprese o alle società di cui tali soggetti abbiano la rappresentanza è inoltre condizionata alla mancata assunzione di inequivocabili atti dissociativi rispetto alle condotte penalmente sanzionate.
Con riferimento alla prospettata questione del necessario collegamento tra condotta sanzionata e attività svolta dall’impresa concorrente va detto che il problema è noto ed è stato affrontato e risolto in senso negativo dalla giurisprudenza sulla base di una impostazione che appare condivisibile. Emerge infatti con sufficiente chiarezza dal significato letterale e logico della disposizione – art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 - che rientrano nella previsione tutte le ipotesi di accertata responsabilità penale di amministratori di società, indipendentemente dal fatto che il reato sia stato commesso da tali soggetti nell’interesse della società partecipante alla gara o nell’interesse di una diversa società da questi rappresentata. Si tratta in sostanza di una condizione soggettiva che attiene alla persona dell’amministratore e che dunque rimane estranea al rapporto che lega tale figura alla compagine societaria, sicchè nessuna rilevanza può attribuirsi alla circostanza che i legali rappresentanti siano stati dipendenti, all’atto della commissione dei reati , di una diversa impresa.
REQUISITI MORALI
Nei casi di applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale, pur operando “ope legis”, in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato (Cass. pen. Sez. I, 7.7.2005, n. 32801; 5 febbraio 2004, n. 10028).
In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 del codice di procedura penale pronunciata per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce, dunque, una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 554 del 1999.
REQUISITI DI ORDINE GENERALE RESI DA "ALTRI DIRETTORI"
In tema di appalti pubblici, l'art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 va interpretato estensivamente nel senso che l'obbligo di dimostrazione (pena l'esclusione dalla gara) del possesso dei requisiti soggettivi affinche' l'impresa a cui appartengono possa partecipare all'appalto incombe, oltre ai proprietari e al direttore tecnico dell'impresa, anche ad eventuali altri direttori, comunque denominati, che siano incaricati di sovrintendere alla realizzazione di particolari lavorazioni a contenuto specialistico, ma tale interpretazione non puo' spingersi sino a far ritenere che, in assenza di alcuna espressa indicazione del bando, la mancata produzione dell'attestazione da parte dei suddetti altri direttori possa comportare l'esclusione dalla gara.
DOCUMENTAZIONE - INTEGRAZIONE
L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione, pur costituendo istituto di carattere generale, non costituisce un obbligo per l’amministrazione, ma una potestà discrezionale da esercitare come temperamento dell’eccessivo rigore delle forme, solo in base ad una esplicita previsione del bando o comunque, alla stregua di considerazioni oggettive e non per supplire a carenze della documentazione prodotta (Cfr. CdS Sez. VI 1331/2004; Tar Campania, Salerno, 1489/2003; CdS Sez. V 3685/2002; CdS Sez. V 3595/2001). Ne consegue che la possibilità di ammettere la regolarizzazione della documentazione è esclusa laddove le prescrizioni del bando prevedano espressamente l’esclusione dalla procedura, a sanzione dell’inosservanza anche formale delle prescrizioni stesse, essendo l’amministrazione tenuta a rispettare la normativa alla quale si è autovincolata a garanzia del principio di imparzialità e della par condicio (v. in particolare Tar Lazio, Roma, Sez. II, 4938/2005, ma anche CdS Sez. IV, 4198/2000; Tar Liguria, Sez. II 160/2003) (nella fattispecie, il disciplinare di gara richiedeva espressamente, oltre ad autonoma e distinta autodichiarazione nella quale fossero dichiarati i fatti e le circostanze di cui all’art. 75 DPR 554/99, la produzione di certificato del casellario e dei carichi pendenti).
REQUISITI MORALI
La ratio legis dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (richiamato dal bando) è quella di escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale (Cons. Stato, 8 febbraio 2007 n. 523); sì che vi sia la certezza che la pubblica amministrazione contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente (Cons. St., sez. V, 12.10.2002, n. 5523; 12 aprile 2007, n. 1723).
Sicchè, l’eventuale esclusione derivante dall'assenza dei requisiti ex art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 si atteggia quale misura cautelare dettata dal legislatore al fine di evitare che P.A. contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d'interesse collettivo e con l'esborso di denaro pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 giugno 2005 , n. 4938); siffatta misura, quindi, appare diretta a evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale che potrebbe discendere dalla stipulazione di un contratto tra la stazione appaltante e soggetti che abbiano dimostrato la loro inettitudine organizzativa o aziendale o la loro propensione a violare la legge penale o quella posta a tutela di valori indisponibili (T.A.R. Lazio, sez. III, 13 giugno 2005, n. 4817; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 31 gennaio 2007, n. 257).
E’ quindi coerente con tale ratio la conclusione per cui anche la dichiarazione di non essere incorsi in alcuna delle cause di esclusione citate dalla norma debba essere rilasciata da tutti coloro che, nella compagine societaria dell’impresa concorrente, rivestano le cariche ricordate, senza specificazioni in ordine alle specifiche competenze, dal menzionato art. 75.
REQUISITI MORALI
Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, ai fini del controllo su eventuali reati incidenti sull'affidabilità morale e professionale dei concorrenti ai sensi dell'art. 75 comma 1 lett. c) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, la Pubblica amministrazione deve essere messa in grado di conoscere tutte le sentenze penali subite dalle persone aventi poteri decisionali nella società (comprese quelle estinte o per le quali è stata disposta la non menzione), e a garanzia di ciò la legge obbliga l'interessato a dichiarare in sede di gara tutte le condanne, con la conseguenza che l'omessa dichiarazione sulle condanne stesse costituisce dichiarazione non veritiera e rappresenta di per sé causa autonoma di esclusione dalla gara.
DICHIARAZIONI
In una gara di appalto di lavori pubblici, in presenza di una puntuale clausola del disciplinare, che richiede una dichiarazione personale proveniente dai soggetti previsti dell'art. 75 comma 1 lett. b) e c), d.P.R. n. 554 del 1999 e successive modificazioni, la dichiarazione in questione non può essere sostituita dalla dichiarazione dell'amministratore in carica, ai sensi dell'art. 47, d.P.R. n. 445 del 2000.
La ratio della norma è da individuarsi nella tutela della esigenza, di rilievo pubblicistico, a che effettuino prestazioni tecniche nella esecuzione di opere pubbliche per conto della P.A. solamente imprese che si avvalgano di professionisti e rappresentanti – persone fisiche- chiamati ad impegnare la propria moralità professionale, nella gestione dell’attività imprenditoriale della concorrente a tutela della corretta gestione dell’attività oggetto dell’appalto.
Tra l’altro si osserva che il genere di dichiarazioni cui i soggetti indicati nella disposizione in esame sono chiamati a prestare, costituiscono frutto di informazioni sulle qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei direttori o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza (ossia del potere di impegnare il nome della ditta concorrente) che non necessariamente possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’ente, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante di questa. E’ per tale ragione, pertanto, che, quando il bando lo richiede, le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.
CASELLARIO INFORMATICO
L’art. 75 del dpr 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994, n. 109) nell’elencare le cause d’esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione di lavori pubblici vi comprende anche le ipotesi in cui le imprese “nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara” ed altre gravi inflazioni “risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici” .
In assenza nell’articolo 75 citato di ogni specifica indicazione al riguardo, il disporre l’esclusione dalle gare per le ipotesi previste e regolate da detta norma non compete in alcun caso dall’Autorità dei Lavori Pubblici.
Più in generale, l’inserzione nel casellario informatico, di cui all’at. 27 del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34, di dati negativi (quali precedenti esclusioni da gare) a carico di un’impresa ha solo la finalità di rendere pubblicamente noti i fatti ivi annotati, la cui valutazione, ai fini dell'esclusione o non da successive gare, resta demandata alla singola stazione appaltante che rimane titolare del relativo potere ( a meno che non si tratti di "sospensione" dalla partecipazione espressamente ed autonomamente disposta dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, caso che qui non ricorre).
L’attività posta in essere dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di inserimento dei dati nel casellario informatico è, inoltre, meramente esecutiva, senza che competa a detta Autorità alcuna funzione preliminare di verifica dei contenuti della segnalazione pervenuta (cfr. Cons. St., sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212); i dati sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l'individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.
Dunque, l’inserzione di un dato negativo per l’impresa nell’osservatorio svolge una funzione di pubblicità-notizia, non ha natura provvedimentale e deve essere effettuata del tutto automaticamente dopo la sua comunicazione dalla stazione appaltante, nella specie dal Comune di Licata, presso cui era incardinato l’intero procedimento di gara di cui è causa.
INFRAZIONI AGLI OBBLIGHI CONTRIBUTIVI
Ai sensi dell'art. 75 comma 1 lett. e) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, abrogato dall'art. 256 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici; peraltro, all’uopo, non è sufficiente un qualunque inadempimento rispetto agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, ivi compreso il versamento dei contributi assicurativi e previdenziali, ma è necessario che la riscontrata infrazione a detti obblighi sia grave e fondata sui dati in possesso del detto Osservatorio, ossia accertata definitivamente, con la conseguenza che a tal fine l'Amministrazione appaltante ha l'onere di motivare congruamente la ritenuta gravità posta a fondamento dell'esclusione.
FALSA DICHIARAZIONE DEI REQUISITI MORALI
E’ legittima la clausola del bando che prevede la presentazione del Certificato del Casellario Giudiziale, in originale o copia autentica ai sensi degli artt.18 o 19 del D.P.r. n. 445.2000, e che lo stesso dovrà essere accompagnato, pena l’esclusione dalla gara, da apposita dichiarazione resa ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445.2000 attestante l’insussistenza di sentenze di applicazione su richiesta e di sentenze per le quali abbia goduto del beneficio della non menzione incidenti sulla moralità professionale.
L’amministrazione, come ben poteva, non si è accontentata del certificato del casellario o di quello dei carichi pendenti, bensì, con maggiore severità nei riguardi dei concorrenti, rispetto all'art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha optato per la produzione di dichiarazione sostitutiva, resa sotto la loro responsabilità, di insussistenza di reati sanzionati con sentenza di condanna passata in giudicato ovvero con sentenza su richiesta, ovvero ancora con sentenza contenente il beneficio della non menzione, purchè incidenti sulla moralità e professionalità.
In tale ambito disciplinare, atteso il tenore della citata prescrizione di gara, era allora onere dei concorrenti rendere una dichiarazione veritiera, attestando tutti i reati commessi, ivi compresi gli eventuali reati già estinti.
E’ legittima l’esclusione dalla gara di una ditta che ha dichiarato, in contrario con quanto è poi emerso dal certificato del casellario giudiziale, «l'inesistenza a proprio carico di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale ».
CONDANNE PENALI
Intervenuta la condanna per turbata libertà degli incanti nel periodo rilevante da parte di soggetto che ha avuto cariche nella società e che in quella continua a detenere la posizione di socio, l’esclusione di questa dalla procedura concorsuale può essere evitata solo se vi è la prova di una dissociazione concreta dell’impresa.
La dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme ma è certo che deve risultare esistente, univoca e completa.
CAUSE DI ESCLUSIONE
Il primo giudice ha osservato che le cause di esclusione dalle gare pubbliche costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate. Esse, pertanto, non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal testo letterale e dalla ratio che le ispira.
Ne deriva che l’operatore economico è pienamente in grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere – salvo verifica, che non ha avuto corso – la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all'art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
Questa conclusione muove da un’interpretazione non formalistica del dato positivo ed è perfettamente coerente con il principio pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti.
Del resto, come giustamente osservato dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici la tesi non trova ostacolo nella previsione del bando d gara, posto che “il dettato del bando tipo si riferisce alla necessità che nella dichiarazione siano riportate tutte le ipotesi del comma 1 dell’art. 75, non rilevando se si riporta la sola lettera individuante l’ipotesi normata ovvero il disposto normativo completo”.
CERTIFICAZIONE SULLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
L’art.2 del D.L. 25 settembre 2002 n.210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n.266 ha disposto :
“1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento .
1-bis. La certificazione di cui al comma 1 deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l'ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa.
2. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l'INPS e l'INAIL stipulano convenzioni al fine del rilascio di un documento unico di regolarità contributiva. “
Numerose e importanti sono le innovazioni introdotte dalle disposizioni, sicuramente dovute all’avvenuta consapevolezza da parte del legislatore della estrema gravità del mancato rispetto obblighi contributivi , sia per quanto concerne i diritti dei lavoratori , sia per quel che riguarda la finanza pubblica (costretta ad impegnare ingenti risorse per porre rimedio ai notevoli deficit degli enti previdenziali), sia con riferimento alla corretta concorrenza tra le imprese del settore (potendo essere avvantaggiate le imprese che non rispettano in tutto o in parte ,anche sotto il profilo del non tempestivo adempimento, gli obblighi previdenziali).
Dal che deriva che la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti ( le quali peraltro dovevano a tal fine far riferimento ai soli dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici ) , ma è demandata agli enti previdenziali.
La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato a altre amministrazioni ).
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE
Giova preliminarmente precisare che la documentazione previdenziale acquisita dal competente Sportello Unico ed esaminata dalla stazione appaltante subito dopo l’aggiudicazione provvisoria, pur dichiarando che le due imprese non risultavano regolari con il versamento dei contributi, tuttavia segnavano l’importo di € 0,0 come scopertura contributiva e, circa la causa del debito contributivo, barravano la casella “Altro”, e non quelle verbale ispettivo, insoluti, denuncia lavoratori oppure note di rettifica.
L’art. 2 del D.legge 210/2002, mentre in capo alle imprese aggiudicatrici prescrive il requisito della regolarità contributiva, documentata da apposita certificazione a pena di revoca dell’affidamento, tuttavia non per questo contempla la misura della revoca obbligatoria per qualsiasi ipotesi in cui emergono profili di non regolarità contributiva.
INDICAZIONE NELL'AUTOCERTIFICAZIONE DELLA SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO
L’art.75, comma 2, d.P.R. n.554/1999 configura, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sulla affidabilità morale e professionale. L’omissione di indicare nella autocertificazione la esistenza delle sentenze di patteggiamento, rende per ciò solo, responsabile l’operatore economico di dichiarazione non veritiera (essendo anche la sentenza patteggiata causa di esclusione).
ESCLUSIONE: AFFIDABILITA' PROFESSIONALE
L'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, ai sensi dell' art. 75 comma 1 lett. f ) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento. Non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestabilità in sede giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante.
DICHIARAZIONE CASELLARIO PENALE
Non si può validamente giustificare adducendo la mancata annotazione delle condanne sui certificati del casellario giudiziale ad uso privato: infatti l’impresa partecipante alle gare non può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto nominato come amministratore con potere di rappresentanza poiché la disposizione dell’art. 75, lett. c, D.P.R. n. 554/1999 all’evidenza ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice di condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante; ciò all’evidente fine di dare impulso alla diffusione di comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità.
CASELLARIO INFORMATICO
In base all’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999 sono escluse le imprese che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici; per cui, il fatto rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara è da ricollegare alla semplice falsità delle dichiarazioni poste in essere nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara mentre, al contrario, l’inserimento del dato nel casellario informatico, assumendo natura di pubblicità costitutiva della mera opponibilità del fatto stesso, potrà intervenire anche in un momento successivo alla data di pubblicazione del bando, non incidendo in alcun modo sulla fattispecie di esclusione” .
Ciò premesso - se è vero che l'art. 27 del d.p.r. n. 34 del 2000 prevede la comunicazione all'Osservatorio dei Lavori Pubblici, ed il conseguente inserimento nel casellario informatico, delle falsità accertate a séguito del procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater, ritiene tuttavia il Collegio che debba tenersi conto anche del disposto di cui alla successiva lettera t), che, nel prevedere l’inserimento nel casellario stesso di “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”; non può non ricomprendere, tra tali “altre notizie”, anche ogni altra falsità, che, messa a disposizione dell’Osservatorio da parte delle stazioni appaltanti, valga a realizzare in concreto la medesima situazione di fatto, dal punto di vista della tutela del bene giuridico messo in pericolo da siffatti comportamenti dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, che l’anzidetto procedimento di verifica mira ad accertare.
TERMINI RICORSO INCIDENTALE
Il ricorso incidentale è soggetto al termine di trenta giorni decorrente dalla scadenza del termine dimezzato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale.
In linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta (astratta) fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico.
Tuttavia, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l'azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producano effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quindi su una questione di rito. Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione.
POSSESSO DELLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA PER TUTTO IL RAPPORTO CONTRATTUALE
L’interpretazione dell’art. 75 comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 554 del 1999 maggiormente conforme alla finalità di tale disposizione risulterebbe quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva: interpretazione, questa, dichiaratamente corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento, le quali - laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva – individuerebbero con chiarezza nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale in cui va attestato il possesso del titolo legittimante qui in discussione, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere.
La stessa disciplina istitutiva del D.U.R.C., in forza del quale l’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale, con l’ovvia conseguenza che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso.
Inoltre, e sempre in forza di ciò, viene ragionevolmente a porsi come del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, posto che ciò gioverebbe soltanto nell’ambito delle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non già nei confronti dell’Amministrazione appaltante, nei confronti della quale rileva - per contro - soltanto l’esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi incombenti sull’appaltatore per effetto di parametri normativi e/o contrattuali che si configurano quale espressione di affidabilità dell’impresa.
VIOLAZIONE REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - CONSEGUENZE
L’esclusione è legata pertanto al “non essere in regola”, giudizio negativo questo che deve vedere a suo presupposto un accertamento di ordine definitivo, o per meglio dire la definitività della pretesa tributaria sancita nel caso di appalto dei lavori dall’art. 75 del dPR 21 dic. 1999 n. 554, e principio estensibile ai casi di appalto/concessioni di servizi o forniture non riscontrandosi ragioni ostative ad una interpretazione di ordine estensivo. Le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme in materia di imposte e tasse (oltre che da quelle che disciplinano rapporti di lavoro) possono giustificare la esclusione sole se accertate in modo definitivo, tale intendendosi la espressione “debitamente accertate” di cui all’art. 75 comma 1 lettera e) citato dpr n. 554, dovendosi altrimenti dubitare della conformità della disposizione all’esame ai principi di cui agli artt. 3 e 97 Cost. per violazione dei principi di legalità ed imparzialità dell’azione amministrativa dal momento che sarebbero sottoposti ad una esclusione che non si sbaglia a qualificare di ordine preventivo comportamenti che ben poi possono risultare affatto illeciti e pure indebitamente accertati. La definitività della pretesa tributaria onde poter procedere alla esclusione della impresa partecipante alla gara non può all’attualità più essere messa in discussione perché quello che era un principio giurisprudenziale è ora accolto nel nuovo codice dei contratti pubblici vale a dire nel d.lgs. n. 163 del 12.4.2006, che all’art. 38 lettera g) dispone per la esclusione in caso di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.
DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA DELLA DOCUMENTAZIONE
E’ causa di esclusione comminata dal disciplinare di gara la mancata dichiarazione resa, ai sensi del disciplinare stesso, in conformità dell’art. 75, comma 2, del DPR n. 554.1999, dai legali rappresentanti dell’aggiudicataria “cessati dalla carica” nell’ambito del triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando della gara in controversia. E’ del pari chiaro che non può configurarsi come legittimo il ricorso all’integrazione documentale da parte della stazione appaltante in relazione alla carenza della dichiarazione ex art. 75 citato da parte degli amministratori o legali rappresentanti cessati dalla carica nel triennio precedente. Ed infatti, detta integrazione non può essere disposta nel caso di totale mancanza di una dichiarazione il cui obbligo di produzione era chiaramente sancito dal disciplinare nei termini anzidetti, dichiarazione che non trovava neppure un principio di adempimento nella diversa dichiarazione resa dagli amministratori in carica, sicchè, su tali presupposti, procedere a concedere la facoltà di tardiva produzione della dichiarazione in parola sarebbe ridondato in una violazione della par condicio nei confronti dei concorrenti tempestivamente adempienti.
RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, nessun comportamento negligente può essere ascritto all’amministrazione in sede di adozione di un atto illegittimo allorché la stessa è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
POLIZZA DI ASSICURAZIONE
E’ legittima la clausola del bando che preveda l’esclusione della concorrente per non aver presentato la dichiarazione di cui al punto 9) delle norme di partecipazione, e precisamente “dichiarazione di un istituto bancario…contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente una fideiussione bancaria ovvero una polizza assicurativa fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante, valida fino al collaudo, nonché una polizza di assicurazione di cui all’art. 103 del DPR. n. 554/1999”.
L’art. 103 in parola, con la rubrica “ Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi”, dispone che “L'esecutore dei lavori è obbligato ai sensi dell'articolo 30, comma 3, della Legge, a stipulare una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. La somma assicurata è stabilita nel bando di gara. La polizza deve inoltre assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori (1° comma)… La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento (3° comma)… Il contraente trasmette alla stazione appaltante copia della polizza di cui al presente articolo almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori “(4° comma).
Deve in contrario osservarsi che il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di esclusione, la presentazione della polizza di assicurazione di cui all’art. 103 del DPR. n. 554; ed è noto che, di fronte ad una clausola di bando inequivoca dettata a pena di esclusione, è interdetta qualunque attività ermeneutica o adeguatrice, dovendo i concorrenti prestare ossequio alla lex specialis.
DICHIARAZIONE REATI E FALSA DICHIARAZIONE
L’art.75, comma 1, lett.c) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 mal si presta ad essere oggetto di una mera autocertificazione in sede di gara, giacchè non si tratta di attestare una situazione certa e incontrovertibile, bensì di effettuare una valutazione, non sempre del tutto agevole, di carattere discrezionale. La disposizione non contiene infatti un elenco dei reati che comportano l’esclusione dalle gare, ma affida all’amministrazione il compito di individuare quali reati nelle singole fattispecie incidano concretamente sull’affidabilità morale e professionale del singolo operatore, compito che si appalesa particolarmente difficile e delicato nelle ipotesi in cui non vengano in considerazione reati di rilevante gravità. Ove è stato rimesso al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi, è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara.
DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO IMPRESE
E’ illegittima l'aggiudicazione di una gara qualora l’azienda non abbia presentato la dichiarazione di collegamento sostanziale con altra poiché già accertato in una gara precedente e di conseguenza annotato nel Casellario informatico. La mancata dichiarazione del "collegamento sostanziale" tra imprese, in quanto accertato mediante annotazione nel Casellario informatico, nei confronti delle imprese partecipanti alla gara e non dichiarato dalle stesse, costituisce una non veritiera indicazione delle condizioni previste per la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 75 del d.p.r. n. 554/99, lett. h, ed essendo tale dichiarazione precedente alla gara stessa, costituisce, di per sé, motivo di esclusione, indipendentemente dalla rilevanza che tale collegamento potrebbe avere sulla gara.
REQUISITI MORALI - CAUSE DI ESCLUSIONE
L’art. 75, co. 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999, nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti di lavori pubblici le condanne per determinati reati incidenti sulla moralità professionale, dispone che per le s.r.l. sono rilevanti anche le condanne riportate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o direttori tecnici, anche se cessati nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara, e salvo che l’impresa dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penale del proprio amministratore o direttore tecnico. Sono pertanto rilevanti le condanne a carico di soggetti che abbiano la qualifica, o le effettive funzioni, di amministratore con potere di rappresentanza o direttore tecnico. Quindi l’esclusione delle imprese dalle gare di appalto in caso di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale, si applica, nel caso di società a responsabilità limitata, anche se il reato è commesso dall’amministratore o dal direttore tecnico o dal procuratore con poteri effettivi pari ad un amministratore o direttore tecnico.
CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA - IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA
L’art. 75, comma 1, lett. g), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., il quale prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti per l’esecuzione dei lavori pubblici, nonché il divieto di stipulare i relativi contratti, dei soggetti “che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, è applicabile anche nel caso in cui un’impresa concorrente risulti non avere pagato gli interessi di mora relativi ad una cartella esattoriale. Ciò in quanto il carico degli interessi di mora è da ritenersi definitivo, essendo previsto direttamente dalla legge, che lo ricollega al fatto giuridico dell’inutile decorso del termine di pagamento stabilito dalla stessa legge, e perciò non abbisogna di un autonomo atto di accertamento.
GIUSTIFICATIVI SULL'OFFERTA ANOMALA
La presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, resta bensì relegata alla sfera delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) ed incide pertanto solo sul meccanismo dell’esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima.
Va da sé che, richiesti i giustificativi e non presentati i medesimi, la stazione appaltante può procedere all’esclusione dalla gara dell’impresa inadempiente rispetto alla richiesta. La stessa non può, però, ritenersi altresì autorizzata ad incamerare la cauzione provvisoria, neanche invocando il recente orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., “non solo in assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche in tutti i casi in cui il concorrente abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2933 del 7 giugno 2005). Ciò in quanto la mancata presentazione dei giustificati non attiene a casi in cui il concorrente abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni. Diversamente si dovrebbe applicare la sanzione dell’incameramento della cauzione per ogni caso di offerta anomala non suffragata da giustificativi idonei a farla ritenere ammissibile. A ciò si aggiunga inoltre che la norma in esame ha natura sanzionatoria, per cui se è consentita una sua interpretazione estensiva non lo sarebbe, in ogni caso, una siffatta applicazione analogica.
ADEMPIMENTI DI CASSA EDILE
La disciplina delle cause di esclusione dalle gare, stabilita dall'art. 75 d.p.r. 554/1999, rende palese l'intento del Legislatore di includere, tra le predette cause di esclusione, l’inosservanza degli obblighi sociali nei riguardi delle Casse Edili. Ai fini del possesso del requisito di ”correntezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi” di cui sopra, l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda. Tali essendo le coordinate giuridiche che presidiano in punto di diritto la fattispecie di cui è causa, non appare, quindi, né illogico né irragionevole (come viceversa sostenuto dalle imprese ricorrenti) che la stazione appaltante abbia chiesto alle ditte concorrenti di indicare a pena di esclusione - sin dalla istanza di ammissione alla gara e nella dichiarazione ad essa allegata - il proprio codice identificativo di iscrizione alle singole Casse Edili, al fine di consentire alla medesima stazione appaltante di richiedere in via telematica il DURC, cioè di accertare direttamente l’assolvimento degli obblighi contributivi da parte delle imprese che avessero presentato domanda di partecipazione.
CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA
L’art. 75, lett. c) , del d. P. R. n. 554/1999 dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …… c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti …….. degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o di consorzio …….”.
La disposizione sopra trascritta, come è noto, ha un contenuto per così dire minimo, che consiste nell’escludere da gare d’appalto coloro che hanno riportato precedenti penali incidenti sull’affidabilità morale e professionale.
Ciò non toglie tuttavia che le stazioni appaltanti, nei singoli bandi e disciplinari di gara, possano richiedere, allo scopo di essere poste nelle condizioni di eseguire le valutazioni del caso, di essere messe a conoscenza di tutte le condotte pregresse di determinati soggetti che siano sfociate in pronunce penali di condanna.
REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - DURC
La regolarità contributiva è requisito indispensabile per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica; ciò significa che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dal momento della presentazione della domanda, mentre sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. La sussistenza del predetto requisito può essere desunta dal cd. DURC, oltre che dai dati in possesso dell’Osservatorio sui LL.PP..
In base a quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella decisione del 9 febbraio 2006, l’inadempimento agli obblighi di contribuzione in favore dei lavoratori deve essere stato “definitivamente accertato” in base alle procedure previste dal singolo Stato membro. Ciò comporta che, laddove l’impresa si sia avvalsa di rimedi giudiziari avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito, la stessa deve essere considerata in regola con gli obblighi de quibus).
In base al combinato disposto dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999. n. 554 e s.m. e dell’art. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. l’inadempimento deve altresì essere connotato da “gravità”, per cui la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola.
L’articolo 38, comma 1, lettera i), richiede la sussistenza di “violazioni gravi”, “la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola (anche perché il documento di che trattasi non specifica nulla a proposito della definitività dell’accertamento)
REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - IRRILEVANTI GLI ADEMPIMENTI TARDIVI
La regolarità contributiva è requisito indispensabile per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, il che vuol dire che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dal momento della presentazione della domanda, mentre sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. E' necessario considerare che, in base al combinato disposto fra l’art. 75 del DPR n. 554/1999 e l’art. 17 del DPR n. 34/2000, l’inadempimento deve altresì essere connotato da "gravità", per cui la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola.
ACCERTAMENTO REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
L’inadempimento agli obblighi di contribuzione in favore dei lavoratori deve essere stato “definitivamente accertato” e in base al combinato disposto fra l’art. 75 del DPR n. 554/1999 e l’art. 17 del DPR n. 34/2000 l’inadempimento deve altresì essere connotato da “gravità”, per cui la semplice menzione nel DURC dell’assenza della regolarità contributiva non può condurre di per sé all’esclusione dell’impresa risultata non in regola.
REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
La violazione degli obblighi contributivi derivanti da un rapporto di lavoro può essere ricondotta sia all'ipotesi dell'art. 75 lett. e) del DPR 554/1999, sia all'ipotesi di cui alla successiva lett. g. Al fine di valutare la c.d. regolarità contributiva deve applicarsi correttamente l'art.75 del DPR 554/99, in sintonia con l'art.17 DPR 34/00 con la conseguente rilevanza non già di ogni irregolarità contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una irregolarità che può definirsi qualificata dalle norme in questione, ossia una irregolarità grave e definitivamente accertata. A tanto consegue che non qualsiasi inadempimento e, perquanto di interesse, non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l'esclusione da una gara di appalto per l'esecuzione dei lavori pubblici, bensì un inadempimento od una violazione degli obblighi contributivi che possa ritenersi grave. Ciò tuttavia presuppone un momento valutativo ed accertativo da parte della stazione appaltante teso a valutare il peso della inadempienza contributiva, dovendo quest'ultima valutare e verificare se la violazione degli obblighi contributivi sia "grave" e "definitivamente accertata". Invero, il semplice documento DURC attestante la irregolarità contributiva non può essere ritenuto sufficiente a cagionare l'esclusione dell'impresa, essendo invece indispensabile che l'infrazione stessa sia «grave» e «debitamente accertata», tanto più ove in corso di gara siano emersi elementi contrastanti con tale dichiarazione o comunque elementi che facciano dubitare della gravità della violazione contributiva.
DICHIARAZIONE PROCURATORI
L'art. 75, lett. b) e c) del d.p.r. n. 554/1994, non si riferisce, come è ovvio, a tutti gli amministratori e procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, ma contempla espressamente ed esclusivamente i soli amministratori. L'estensione della previsione normativa a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica. Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la possibilità di sostituire i membri di una Commissione giudicatrice non incide sulla regolare composizione della Commissione stessa, qualora la persona nominata abbia le medesime qualità e svolga le medesime funzioni di quella sostituita, non assumendo rilevanza nell'organo collegiale il nominativo, ma la qualità della persona, ovvero le funzioni di cui la stessa risulta investita, e il soggetto che è subentrato a far parte della Commissione di gara ha proceduto ad effettuare, unitamente agli altri componenti, un nuovo ed approfondito esame di tutta la documentazione presentata dalla imprese ammesse alla gara.
FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI
La segnalazione di false dichiarazioni ha conseguenze gravi, posto che l’art. 75 lett. h) del DPR 554/1999 prevede l’esclusione dalle gare di coloro che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti e delle condizioni per la partecipazione alle gare, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei LL.PP.
CASELLARIO PENALE E PROMOTORE
I certificati del casellario e quelli dei carichi pendenti rilasciati da autorità italiane nei confronti dei sigg.ri di cittadinanza francese e belga, sono del tutto legittimi e non necessitano di essere sostituiti da dichiarazioni comprovanti l'assenza di condanne o procedimenti penali o da certificati rilasciati dai paesi di origine, data l’equipollenza dei certificati italiani e di quelli rilasciati dalle autorità dei paesi comunitari di origine stabilita dall'art. 75 comma 3 D.P.R. n. 554 del 1999. Nel ribadire la necessaria terzietà dell’istituto asseverante, quale condizione per il rilascio dell’asseverazione, si suppone che la presenza di collegamento azionario fra garante e società garantita farebbe venire meno la situazione di indipendenza dell’uno rispetto all’altro. Che la banca garante partecipi al capitale azionario del garantito trasformerebbe l’asseverazione in una sorta di dichiarazione di disponibilità dell’istituto di credito a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario o addirittura in una auto-dichiarazione sulla capacità di autofinanziamento del progetto. L’art. 37-bis non contiene una disciplina specifica dell’asseverazione dalla quale possa evincersi la preclusione soggettiva al suo rilascio, qualora l’asseverante partecipi al capitale dell’asseverata. Il fondamento della dedotta incapacità dell’istituto asseverante di garantire la solvibilità di enti o società nei quali l’istituto stesso abbia una partecipazione azionaria, dovrebbe ricavarsi in via analogica dal divieto di partecipare alla stessa gara dell’impresa controllante e di quella controllata nelle situazioni dell’art. 2359 c.c.. Fondamento di questo divieto è, però, la garanzia di tutela della par condicio dei partecipanti per i possibili contatti fra società madre e società figlia a danno delle altre aspiranti all’aggiudicazione, con alterazione della gara. L’identica conseguenza di danno ai terzi non si rinviene nel caso in esame, ove l’asseverazione non esatta o non obiettiva si ripercuote a danno dello stesso istituto asseverante. Nella posizione di azionista dell’asseverata, la conseguenza dell’asseverazione infedele sarebbe infatti il subingresso dell’asseverante nelle posizioni debitorie dell’asseverata e il suo coinvolgimento nella qualità di garante nella realizzazione del progetto, onde colmare le lacune finanziarie non puntualmente rilevate a suo tempo. E’ perciò da escludere che la detenzione da parte dell’asseverante di partecipazioni nell’asseverata ingeneri in sé e per sé un interesse contrario o diverso da quello di rendere un’asseverazione obiettiva.
RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE
La risoluzione per inadempimento degli obblighi contrattuali è circostanza di per sé idonea ad integrare la fattispecie di necessaria esclusione dalla gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici prevista dall’art. 75, I comma, lett. f), del D.P.R. 21/12/1999, n. 554.
Ad avviso della giurisprudenza, la prescritta causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale, trattandosi di disposizione non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, gli appalti pubblici.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - FALSA DICHIARAZIONE
Per consolidata giurisprudenza va affermata la rilevanza, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Ciò a maggior ragione laddove detta rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando.
La previsione regolamentare di cui all’art. 75, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. sancisce l’esclusione dagli appalti di lavori pubblici per coloro “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. L’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. prevede, quindi, l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s), delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e alla lettera t), delle altre notizie rilevanti. Leggendo in modo combinato le richiamate disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie, che l’annotazione di un provvedimento di esclusione nel casellario per sussistenza di una non dichiarata e vietata partecipazione di imprese sostanzialmente collegate, implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure.
MISURE DI PREVENZIONE - CAUSE DI ESCLUSIONE
Ai sensi della lettera b) dell’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, il concorrente o il suo procuratore speciale avrebbe dovuto espressamente dichiarare che nei suoi confronti e nei confronti dell’eventuale socio o direttore tecnico non era pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423.
Va quindi esclusa la ditta che non attesti specificamente di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 1, lett. b), c), d), e), f), g) e h) del d.P.R. n. 554/1999 e successive modificazioni.
REQUISITO DI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
L’interpretazione dell'art. 75, comma 1 lett. e), del D.P.R. n. 554 del 1999, maggiormente conforme alla sua finalità, risulta quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito della regolarità contributiva. Detta interpretazione risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento che, laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell'adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l'impresa formalizza la volontà di concorrere
SOGGETTI CESSATI - REQUISITI MORALI
La rimozione dell’amministratore delegato non consente all’impresa aggiudicataria di rimuovere le cause impeditive della stipulazione del contratto, poiché tale possibilità è contemplata dall’art. 75, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. per la diversa ipotesi di soggetti cessati dalla carica “nel triennio” precedente la data di pubblicazione del bando di gara. L’impresa, invece, non può “dissociarsi” dalla condotta penalmente sanzionata dell’amministratore in carica che ha sottoscritto la stessa domanda di partecipazione alla gara di appalto né può risolutivamente invocare la mancata conoscenza dei precedenti penali del soggetto nominato come amministratore con potere di rappresentanza (cfr.: TAR Toscana, Sez. II, sent. n. 6205/2003), poiché la disposizione di cui all’art. 75, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m, all’evidenza - attraverso la sanzione oggettiva dell’interdizione dalla partecipazione alle gare di appalto e di concessione - ha di fatto imposto in via indiretta alle imprese un onere di verifica specifica circa l’assenza in capo agli organi di vertice (quali il direttore tecnico o l’amministratore delegato) di condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del soggetto partecipante. Ciò al fine di dare impulso alla diffusione - al di là del momento sanzionatorio individuale - di comportamenti imprenditoriali improntati ad una diffusa e premiata legalità.
REQUISITI GENERALI - FALSA DICHIARAZIONE
Il disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non costituisce una causa di esclusione automatica, dovendosi valutare, ad opera della stazione appaltante, la negativa influenza del “grave inadempimento” rispetto al rapporto fiduciario con la stessa impresa. Nell’ambito degli elementi necessari di valutazione in ordine all’affidabilità delle imprese, un ruolo importante è ricoperto, da un lato, dal tempo trascorso dall’atto di rescissione e, dall’altro, dalle eventuali recidive in merito a situazioni di grave inadempimento. Sotto il primo profilo assume un ruolo rilevante l’indicazione, fornita dalla stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in ordine all’estensione, anche ad altre fattispecie, del termine annuale previsto per la fattispecie che dà vita alla causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.. Deve, pertanto, ritenersi che il termine annuale di efficacia previsto da quest’ultima disposizione sia applicabile anche all’ipotesi prevista dalla lett. f) dello stesso articolo e cioè all’esclusione dalla gara dei soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara.
VERIFICA REQUISITI GENERALI E SANZIONI
I requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara, sia in un momento successivo, sia, in sede di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale. Dall’art. 75, d.P.R. n. 554/1999 si desume che il mancato possesso dei requisiti di carattere generale è causa di esclusione, quale che sia il momento in cui interviene il controllo della stazione appaltante. Tuttavia l’art. 10, co. 1 quater, l. n. 109/1994, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale. Pertanto, per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale poteva essere legittimamente irrogata la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma non anche le ulteriori sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.
CAUSE DI ESCLUSIONE PER GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DEI LAVORI
Va annullata l'aggiudicazione di una gara d'appalto disposta nei confronti della società concorrente che sia stata ammessa alla gara in violazione del disposto di cui all'art. 75 lett. f) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti "che hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. Legittimamente la stazione appaltante esclude da una gara l'aspirante concorrente che nel corso del pregresso rapporto intercorso con la stessa amministrazione abbia tenuto un siffatto comportamento per come accertato in sede amministrativa con provvedimento di risoluzione del rispettivo contratto.
PATTEGGIAMENTO E VALUTAZIONE REATO
L’art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995 e l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 (a parte la maggiore articolazione e complessità della lett. “c” di quest’ultimo articolo, rispetto alla formulazione della lett. “b” dell’art. 12) esprimono l’identica volontà normativa di porre sullo stesso piano, per i fini che interessano la sentenza di applicazione della pena su richiesta, emessa ai sensi dell’art. 444 codice di procedura penale (cosiddetto patteggiamento), alla sentenza di condanna vera e propria; pertanto, in tema di ammissione alle gare indette della pubblica amministrazione (o da soggetti comunque tenuti ad osservarne le norme), in vigenza della normativa anzidetta, la sentenza di applicazione della pena su istanza di parte e quella di condanna devono essere considerate stesso piano, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e della affermazione che l’imputato lo ha commesso.
INFRAZIONI ALLE NORME DI SICUREZZA SUL LUOGO DI LAVORO
Non rientra nei motivi di esclusione ai sensi dell’art 75 del DPR 554/99 la pronuncia, nei confronti dell’amministratore di un’impresa, di un decreto penale di condanna per l’infrazione delle norme in materia di sicurezza sul luogo di lavoro.
La lettera e) del su citato art. 75 prevede l’esclusione dalla gara di quei soggetti che abbiano commesso “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme di sicurezza […] risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”. La suddetta norma, nel caso in esame, non poteva trovare applicazione se non altro perché difettava la “risultanza” dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici. Va nella specie privilegiata un’interpretazione della norma coerente con quella che si ricava dall’esame letterale della stessa dato che, trattandosi di norma che reca una causa di esclusione da gara d’appalto, deve ritenersi, come tale, di stretta interpretazione.
IMPRESA INDIVIDUALE E ART. 75 DPR 554/99
E’ illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa individuale per aver allegato la dichiarazione di cui all’art. 75 comma 1 lett. b) e c) D.P.R. 554/99 nella busta contenente l’offerta economica e non già in quella recante la documentazione, così come prescritto dalla P.A. nella lex specialis di gara. Nelle ipotesi di imprese individuali a struttura semplice le dichiarazioni stesse perdono di significato e diventano meramente ripetitive. In parole più semplici le dichiarazioni dell’art. 75 sono di per sé necessarie, proporzionate e razionali se rivolte a realtà aziendali in cui v’è pluralità di soggetti con poteri gestionali, mentre diventano solo ridondanti, ove imposte tralaticiamente —alla luce, cioè, d’un malamente applicato principio di stretta interpretazione delle clausole della lex specialis— per quelle imprese in cui in un unico soggetto, il titolare, si concentrino siffatti poteri e che ha già in altra e parimenti intelligibile sede prestato dette dichiarazioni.
REGOLARITA' CONTRIBUTIVA E CAUZIONE
La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo, presentata dalla ditta interessata, che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva. Tra i requisiti speciali di capacità tecnico finanziaria e tecnico organizzativa previsti dall’art. 10, comma 1quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. la giurisprudenza ricomprende anche il requisito della regolarità contributiva. La regolarità contributiva, richiesta dall’art. 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. quale presupposto per la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, deve necessariamente essere una costante per l’impresa interessata che concorre a provare l’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa medesima e rappresenta un indice rivelatore della correttezza della impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Quindi l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce lo strumento attraverso il quale la P.A. sanziona l’impresa nei confronti della quale venga accertata la mancanza del possesso dei requisiti autodichiarati appurandosi la falsità delle dichiarazione fatte, e dunque l’inaffidabilità della impresa stessa.
L’incameramento della cauzione provvisoria è sanzione che si applica automaticamente in caso di esclusione dalla gara per falsità o mancanza dei requisiti dichiarati. Pertanto non è necessario inviare all’impresa la comunicazione di avvio del procedimento prevista dalla legge n. 241 del 1990 e si può procedere alla escussione della cauzione anche se questa sanzione non è prevista in modo esplicito dal bando di gara.
REATI INCIDENTI LA MORALITA' ED ESCLUSIONE
La causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. lascia un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta di decidere in concreto quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenute indici di affidabilità morale o professionale, giacché il concetto di immoralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione. L’indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte della stazione appaltante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più che, nell’ipotesi di sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo. Ne consegue che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.
DICHIRAZIONE LEGALI RAPPRESENTANTI E DIRETTORI TECNICI
La dichiarazione di inesistenza delle cause di esclusione prevista dall’art. 75 del D. p. r. 554/99 è relativa ad una serie di elementi che riguardano in primo luogo l’impresa e in secondo luogo alcune persone fisiche: è sufficiente la dichiarazione di inesistenza delle cause di esclusione resa anche solo da uno dei legali rappresentanti della ditta partecipante, senza bisogno anche di quella del direttore tecnico. Il bando non prevedeva la presentazione di singole dichiarazioni corrispondenti alle varie lettere del primo comma del citato art. 75, ma prevedeva una unica dichiarazione di inesistenza delle menzionate cause di esclusione; dichiarazione che riguardava quindi l’impresa e solo per alcuni profili anche le singole persone fisiche, quali amministratori e direttori tecnici. Di conseguenza, con la dichiarazione in questione il legale rappresentante attestava che alcuna causa di esclusione sussisteva e una tale dichiarazione non poteva che riguardare ogni aspetto tra quelli menzionati nel citato art. 75, compresi quelli relativi ad altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici. In alcun modo è stata posta in dubbio l’effettiva insussistenza delle cause di esclusione, ma il problema è stato posto solo in modo formale con riferimento alla presunta insufficienza della dichiarazione resa solo da uno dei legali rappresentanti.
DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO IMPRESE
L’avvenuto accertamento della esistenza di un collegamento sostanziale e della conseguente falsa dichiarazione in merito ai requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla singola gara di appalto, non può non riverberarsi sulla applicazione del disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. h) D. P. R. n. 554/1999 che, sotto tale profilo, non richiama uno specifico procedimento volto ad accertare il falso quanto, piuttosto, il solo dato della sussistenza di una falsa dichiarazione e della risultanza della stessa dai dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici (si legge nell’art. 75, comma 1, lett. h) D. P. R. n. 554/1999 che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”).
NOTIZIE CONTENUTE NEL CASELLARIO INFORMATICO
L’art. 27, lett. t), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. dispone che nel Casellario informatico delle imprese qualificate sono inserite “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario”. Il tenore letterale di detta norma lascia ampio spazio all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in assenza di ulteriori norme impeditive dell’effetto, per l’inserimento di informazioni ritenute utili, con la conseguenza che non può ritenersi che il mero decorso del termine previsto dall’art. 75, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., relativo alle false dichiarazioni, produca automaticamente la caducazione della annotazione. E’ ben possibile, invece, che l’Autorità valuti la necessità di mantenere la notizia, attraverso l’integrazione dell’annotazione, al fine di soddisfare esigenze di pubblico interesse e di pubblicità in relazione ad un fatto - quello che l’impresa abbia reso false dichiarazioni - che, pur avendo esaurito l’efficacia interdittiva, è comunque utile alla stazione appaltante ai fini dell'esercizio dei poteri di verificazione e vigilanza.
ANNOTAZIONI CASELLARIO INFORMATICO
OGGETTO: annotazioni nel casellario informatico ex art. 27 del D. P. R. 25 Gennaio 2000, n. 34 di dati per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione di cui all’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili.
DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE
Poiché le cause di esclusione dalle gare pubbliche costituiscono limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate, le clausole che le contemplino non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche, che rifuggano dal testo letterale e dalla logica che ne è alla base. Pertanto, la presentazione in sede di prequalifica di una dichiarazione che esclude la sussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all’art. 75, lett. a), b), c), d), e), f), g) e h) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., soddisfa l’esplicita prescrizione del bando di gara, ancorché la dichiarazione faccia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 75. Nel caso di specie una siffatta dichiarazione dell’impresa concorrente risultava pienamente intelligibile per escludere - salvo verifica, che non ha avuto corso - la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.. Dunque l’esclusione in prequalifica dell’offerta della concorrente - disposta perché la dichiarazione da essa presentata circa l’insussistenza delle circostanze ostative di cui al richiamato art. 75 svolge un riferimento complessivo e non analitico alla norma, pur risultando esplicita nelle conclusioni negative sul punto - è illegittima e vizia gli atti della procedura di gara ulteriormente adottati.
REQUISITI MORALI DEI SOGGETTI CESSATI
In tema di requisiti morali e di produzione documentale per la partecipazione a gare di appalto, le certificazioni penali devono riguardare, ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., tutti i soggetti, amministratori e direttori tecnici delle società partecipanti, in carica ovvero cessati, durante l’intero triennio antecedente la pubblicazione del bando. Conseguentemente deve ritenersi sussistente a carico delle ditte stesse un onere di documentazione, ossia la ricostruzione “storica” delle cariche sociali, nell’arco dell’ultimo triennio (cfr., da ultimo, C.G.A., 17 ottobre 2005, n. 674, ma anche 21 gennaio 2005, n. 8; 8 marzo 2005, n. 94 e 29 agosto 2005, n. 575). In assenza di un riferimento della norma alla causa della cessazione ed in considerazione della ratio legis deve ritenersi che anche in caso di decesso sussiste l’obbligo in questione e che il suo inadempimento comporta l’esclusione della impresa inadempiente dalla gara.
I legali rappresentanti delle imprese hanno il potere/dovere di rendere le dichiarazioni richieste dal citato articolo 75 in sostituzione dei soggetti cessati dalla carica, secondo quanto previsto dall’art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Tale possibilità sussiste anche relativamente al certificato del casellario giudiziale degli amministratori e direttori tecnici cessati, in quanto nei procedimenti di gara ad evidenza pubblica al posto del certificato del casellario giudiziale può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva, la quale può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante.
ANNOTAZIONI DEL CASELLARIO INFORMATICO
Le annotazioni riportate sul casellario informatico a carico di un’impresa, tranne che non si tratti di sospensione dalla partecipazione espressamente ed autonomamente disposta dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, non impongono affatto l’automatica esclusione delle imprese annotate da parte delle stazioni appaltanti, ma l’annotazione ha solo la finalità di rendere pubblicamente noto il fatto annotato, la cui valutazione ai fini dell’esclusione o meno dalla gara resta sempre demandata alla singola stazione appaltante. Del resto, né l’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. né l’art. 27 del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. attribuiscono all’annotazione un automatico effetto preclusivo alla partecipazione alle gare per l’affidamento di concessioni o appalti di lavori pubblici.
MORALITA' PROFESSIONALE E REATI CONTRO LA PA
E’ illegittima l’esclusione del partecipante dipesa esclusivamente dall’assenza del requisito di cui all’art. 75, comma 1 lett. c) del D. P. R. n. 554 del 1999 e, in particolare, per aver patteggiato ex art. 444 c. p. p. una pena relativa ad un reato contro la P. A. , derivato dall’esistenza di un incidente stradale per aver guidato in stato di ebbrezza, incidendo in tal modo, ad avviso della stazione appaltante, sull’affidabilità morale e professionale dello stesso ricorrente. I reati che incidono negativamente sull’affidabilità morale e professionale del contraente sono soltanto quelli, che per natura e contenuto, siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti, per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. Quindi la valutazione che deve compiere in proposito la stazione appaltante non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi, invece, adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato. Si desume che la discrezionalità della stazione appaltante nella esclusione di soggetti che abbiano riportato condanne, pur non direttamente collegate all’attività specificamente richiesta dal contratto, deve, comunque, imporre una motivazione sulla incisione sostanziale circa l’affidabilità del soggetto, in relazione agli interessi collettivi coinvolti nel contratto o per la gravità oggettiva del reato, pur estraneo all’attività considerata.
VERIFICA REQUISITI MORALI
Ai fini della esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici ai sensi dell’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999 n. 554, non è configurabile un “numerus clausus” di reati cui fare necessariamente conseguire una sfavorevole valutazione della moralità professionale, in quanto la norma di tale articolo non contiene alcuna indicazione di ipotesi tassative per determinare l’esclusione dei soggetti di seguito specificati, nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e rimettendo la relativa valutazione caso per caso all’Amministrazione appaltante. E’, quindi, evidente che la sola circostanza della esistenza nei confronti del socio accomandante e legale rappresentante della società di sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c. p. p. non poteva costituire causa automatica di esclusione.
ESCLUSIONE PER LA PRESENZA DELLA DITTA NEL CASELLARIO INFORMATICO
L’emanazione da parte della stazione appaltante del provvedimento di esclusione dalla gara sulla sola considerazione dell’iscrizione dell’impresa concorrente nel casellario informatico dell’Osservatorio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non è atto dovuto. Invero le stazioni appaltanti, quali unici soggetti ai quali la legge affida il potere di esclusione dalle gare, in virtù della lett. c) dell’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. hanno il potere-dovere di valutare, caso per caso, se la condanna riportata dal soggetto indicato nella normativa incida sull’affidabilità del concorrente. L’attribuzione del predetto potere comporta l’obbligo in capo alla stazione appaltante di motivare congruamente sulle ragioni che l’hanno indotta nella singola fattispecie, in presenza di una condanna, a ritenere venuto meno l’affidabilità del concorrente a partecipare alla gara.
INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE
Nell’ambito delle procedure concorsuali non vi è possibilità per l’Amministrazione di ordinare l’integrazione documentale di un’offerta che risulti carente, al di fuori del caso in cui, nell’ambito dei limiti della regolarizzazione documentale, si tratti semplicemente di completare o rettificare il contenuto di documenti o atti già esibiti, che risulti perplesso, non immediatamente percepibile o affetto da errore rilevante e riconoscibile. Altrimenti, l’integrazione importerebbe una manifesta violazione del principio della par condicio dei concorrenti .
L’attestato della SOA è necessario e sufficiente a certificare la capacità economico finanziaria dei concorrenti, mentre gli altri requisiti, tra cui quelli individuati dall’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , debbono essere autonomamente accertati dalla stazione appaltante.
FALSE DICHIARAZIONI
I requisiti la cui falsa dichiarazione comporta l’effetto interdittivo di cui all’art. 75 del d. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. sono anche quelli soggettivi di affidabilità morale e professionale del concorrente. Il divieto - previsto dall’art. 17, comma 1, lettera m), del d. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. in merito al rilascio dell’attestazione di qualificazione, nonché in merito al considerare positiva l’effettuazione della verifica triennale - è pari ad un anno e decorre dalla data di inserimento nel casellario informatico dell’informazione in ordine alle dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa. Il periodo di un anno in ordine al divieto di partecipare alle gare e di stipulare i contratti decorre dalla data di inserimento dell’informazione nel casellario informatico delle imprese. I responsabili del procedimento, dopo avere escluso i concorrenti per la mancata comprova dei previsti requisiti, devono, entro dieci giorni, provvedere ad informarne l’Autorità che, a sua volta, procederà nei tempi tecnici necessari all’annotazione dell’informazione nel Casellario informatico.
ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' PRECEDENTI NEI CONTRATTI
La causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico; essa, pertanto, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, essendo sufficiente la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare ad una nuova procedura selettiva. Deve, pertanto, ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto motivato, per esempio, con una serie di contestazioni su irregolarità riscontrate nell’esecuzione di precedenti contratti, con la denuncia di vizi relativi alla cattiva esecuzione delle opere, con precedenti diffide per abbandono del cantiere o con ordinanze di immediata ripresa dell’attività arbitrariamente sospesa. Attesa la richiamata ratio che sorregge la causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D. P. R. n. 554/99 e s. m. , sarebbe veramente paradossale che l’amministrazione fosse costretta, pur se all’esito di una procedura di evidenza pubblica, a contrattare con un’impresa nei confronti della quale pende un procedimento civile per responsabilità dell’appaltatore ex art. 1669 c. c. , affidandole proprio quei lavori resisi necessari in conseguenza della negligenza spiegata nell’esecuzione del precedente rapporto contrattuale.
POSSESSO REQUISITO MORALE
Anche ammettendo che la stazione appaltante abbia sempre e comunque la possibilità di valutare i reati eventualmente commessi malgrado l’avvenuto rilascio dell’attestato S. O. A. , proprio perché l’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. non elenca quali siano i reati che incidono negativamente sull’affidabilità morale e professionale, questo accertamento non può che essere effettuato in concreto e, quindi, considerando di volta in volta, in relazione alla natura e all’entità dei lavori da aggiudicare, la gravità dei reati in base ad una pluralità di elementi, quali, ad esempio, le modalità ed il tempo in cui sono stati commessi nonché la natura e l’entità della pena inflitta. Si tratta, quindi, di accertamento che presuppone valutazioni chiaramente di natura discrezionale, così che la conseguente decisione finale non può prescindere, soprattutto quando negativa per il soggetto interessato, da una specifica ed adeguata motivazione e dal preventivo contraddittorio.
L’art. 75, comma 2, del citato D. P. R. n. 554/1999 e s. m. non ha affatto previsto una dichiarazione sostitutiva per dimostrare il possesso del requisito della lett. c), ma l’esibizione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti e questa specifica previsione della norma regolamentare è coerente con il contenuto della dichiarazione stessa, dal momento che, come accennato, non sono affatto elencati quali siano, in concreto, i reati che incidono sull’affidabilità e sulla professionalità dell’aspirante concorrente che, quindi, neppure è in grado di poterli validamente individuare in modo autonomo. Del resto, non a caso, a questo accertamento può, invece, direttamente provvedere la stazione appaltante. L’obbligo del partecipante alla gara si limita, dunque, all’invio dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi eventualmente pendenti concretamente ottenibili dalla competenti Autorità e, se da questi certificati non risultano i reati per i quali sia stata disposta la non menzione delle relative condanne, non sussiste alcun obbligo di dichiararle ugualmente.
VERSAMANTO CAUZIONE ATI NON COSTITUITA
Ai fini del punto c) dell’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , per il quale “in ogni caso il divieto opera anche nei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”, vanno valutate utilmente, a tali fini, le immediate dimissioni dell’interessato con contemporanea presa d’atto delle stesse.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di associazione temporanea di imprese da costituire, l’impresa mandataria ha la rappresentanza delle imprese mandanti nei confronti della Stazione appaltante per tutte le operazione e gli atti dipendenti dall’appalto, pertanto legittimamente l’Amministrazione ammette a partecipare alla gara l’A. T. I. non ancora costituita la cui mandataria abbia da sola provveduto al versamento della cauzione.
ESCLUSIONE PER GRAVI NEGLIGENZE
Ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. f) del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , integra causa di necessaria esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti la circostanza di essere incorsi in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. Tale causa di esclusione, peraltro, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante nel corso del pregresso rapporto intercorso con la stazione appaltante, dovendosi reputare sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Sotto tale profilo, infatti, non assume rilievo la sindacabilità giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dalla Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante. Pertanto, occorre rilevare come debba ritenersi sufficiente l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di cui al citato art. 75, lett. f). Deve ritenersi non affetto dalla violazione della richiamata previsione normativa il provvedimento che, nell’escludere il concorrente dalla gara, richiama per relationem il provvedimento con cui, per l’altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione del rapporto contrattuale sulla scorta di gravi inadempienze da parte della stessa impresa, qualora dal richiamato atto di risoluzione del rapporto emerga la contestazione delle condotte implicanti senz’altro una valutazione, ad opera della Amministrazione, di inadeguatezza del contegno tenuto dalla società rispetto alla esigenza di garantire il C. attere fiduciario del rapporto. La grave negligenza o malafede non deve essere riferita all’adempimento contrattuale quanto piuttosto all’esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che, anche in considerazione della possibile consegna dei lavori anteriormente alla conclusione del contratto, comprende la stessa ipotesi di impossibile consegna dei lavori per cause derivanti dalla condotta dell’appaltatore. D’altra parte, non assume rilievo decisivo la circostanza dell’avvenuta stipulazione, tra Amministrazione ed impresa concorrente esclusa, di altri contratti di appalto anche successivamente all’avvenuta risoluzione del rapporto contrattuale, indicata quale causa di esclusione dalla gara. Sotto tale profilo, infatti, va rilevato che l’intervenuta risoluzione del pregresso rapporto contrattuale e, in concreto, la contestazione all’impresa concorrente di specifici e reiterati contegni contrattuali di per sé soli sufficienti ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario, giustificano ex se la disposta esclusione, imponendo piuttosto un obbligo di rafforzata motivazione all’Amministrazione che ritenga di instaurare ugualmente con lo stesso soggetto un nuovo rapporto contrattuale.
NEGLIGENZA E MALAFEDE
Ai sensi dell’art. 75, 1° comma, lett. f) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti…e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara; affinché si perfezioni la fattispecie, è necessario che la grave negligenza o, alternativamente, la malafede sia stata accertata o non sia stata comunque contestata, non potendo residuare alcun dubbio al riguardo.
Pareri tratti da fonti ufficiali
COMUNE DI BASSANO DEL GRAPPA Una gara sopra soglia esperita con le norme della legge 109/94 è stata provvisoriamente aggiudicata ad un Consorzio Stabile. Dalla verifica d’ufficio dell’insussistenza delle cause di esclusione dalla gara è’ emerso quanto segue: Consorzio Stabile: Annotazione Autorità LL.PP:revoca aggiudicazione per mancata veridicità della dichiarazione sostitutiva dell’impresa indicata quale esecutrice dei lavori. Il T.A.R. ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara; Iscrizioni carichi pendenti Direttore Tecnico: procedimento per art. 4 lett. D Legge 1982 n. 516 (legge di conv. del D.L. 10/07/1982 n. 429) Ditta indicata dal Consorzio come esecutrice dei lavori Annotazioni Autorità LL.PP: grave inadempimento agli obblighi contrattuali e grave ritardo nell’esecuzione dei lavori con risoluzione del contratto. L’impresa ha citato la S.A. presso il Tribunale che ha accolto la richiesta di accertamento tecnico. Il procedimento è in corso. Iscrizioni casellario giudiziale e carichi pendenti Legale Rappresentante: Violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia contin. In concorso art. 20 let. B) L. 28/2/1985 n. 47, 62bis C.P. Violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato conti. in concorso art. 2,4,13,14 L. 5/11/1971 n. 1086, 62 bis C.P. Rit. la continuaz. tra i reati di cui ai punti 1) e 2) GG 20 di arresto e Lire 8.000.000 di ammenda, pena sospesa – non menzione. dal 1996 procedimento n. 003683/01/U Reati: art. 356 c.01 C.P. (Frode nelle pubbliche forniture) art. 640 , 01 C.P. (Truffa) art. 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio) art. 321 C.P. (pene per il corruttore) Sentenza 18/10/2006 assoluzione perché il fatto non sussiste non ancora irrevocabile. Si chiede se tali fattispecie ostino all’aggiudicazione definitiva dell’appalto al Consorzio Stabile.
Per la partecipazione alle gare di appalto, le imprese partecipanti dichiarano l'inesistenza delle situazioni di cui all'art.2, comma 1 del DPR 412/2000 sostitutivo dell'art.75 del DPR 554/1999. Deve essere esclusa l'impresa che presenta le seguenti annotazioni ? 1) nel Certificato dei Carichi Pendenti ai sensi dell'art.60, comma 1 del CCP dal Registro delle notizie di Reato risulta un Procedimento (ambito Giudice Unico)relativo al DPR 203/1998 art.24, comma 1 2)Nel Certificato del Casellario Giudiziale, sono presenti 2 annotazioni con decreto esecutivo del G.I.P per reati sugli imballaggi dei rifiuti sanzionati con ammenda. La S.A. deve verificare se le ammende sono state pagate ?
